“假定同意”案件中医疗行为的正当化研究

论文摘要

假定同意在德国民法中是作为正当化事由,对医疗过程中医生未予说明情形侵权责任的特别免除。德国刑法对此并无规定,但在实务中法官一般也做出了无罪处理。假定同意的案件在我国和德国虽同样是作为无罪,但分析实务中认定无罪的理由,从"疑罪从无""医疗行为高风险的刑事政策考虑"到"因果关系欠缺""合法可替代行为"引发的违法性、有责任性的排除,学术界和实务界并无统一的认识。医疗行为的高风险与专业性,使得"知情同意"在实践的履行中不可避免造成医生和患者对"告知"范围的理解不同,对于假定同意的案件,告知与否并不影响患者选择,从事后来看患者自由决定权并无受到侵犯,而且假定同意与医疗行为正当根据并不冲突,在刑法体系中,可将其作为一种正当化事由。在运用该理论解释具体案件时,为避免对患者权利的过分干预,实现"未予说明"与"说明"同样的法律后果解释,一般未说明仅是关系到医疗行为本身的细微细节或期待利益的,不应影响病人决定是否接受医疗措施。

论文目录

• 一、假定同意理论的案例解读
•   （一）假定同意理论在德国
•     第一种:未充分说明的假定同意典型案例
•     第二种:未履行说明义务的假定同意典型案例
•   （二）假定同意理论在中国
•     第一种:未充分告知手术风险
•     第二种:扩大手术范围的未予说明
• 二、假定同意判例理由反思
•   第一，以医疗上说明义务与危害结果因果关系的不存在排除对医生行为的归责。
•   第二，从假设同意行为自身的正当性出发。
•   第三，“疑罪从无”蹩脚解释。
• 三、假定同意行为的刑法规范分析
•   （一）医疗行为的正当化根据
•   （二）医学的“知情同意”并非被害人承诺
•   （三）假定同意的正当化理由
•   （四）假定同意范围的限定
• 结语

文章来源

类型: 期刊论文

作者: 陈冉

关键词: 假定同意,医疗行为,正当化

来源: 中国人民公安大学学报(社会科学版) 2019年06期

年度: 2019

分类: 社会科学Ⅰ辑

专业: 行政法及地方法制

单位: 中国矿业大学(北京)

分类号: D912.1

页码: 73-83

总页数: 11

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