柴子烨
（四川大学，四川成都610207）
摘要：为规范法官的自由裁量权，最高人民法院近年来构建出一种相对独立的量刑程序，把量刑程序纳入到法庭审判过程中，但在被告人不认罪、律师做无罪辩护的案件中，这种量刑辩护的独立性受到了挑战，可能会出现在假定有罪的基础上进行的量刑辩护冲击定罪程序的问题，造成被告人的无罪辩护权受到事实上削弱的尴尬局面。解决这一问题的根本途径就是将定罪和量刑程序分离，从而实现无罪辩护与量刑辩护的独立性。
关键词：量刑辩护；量刑程序的独立性；自由裁量权；无罪辩护
1.前言
量刑辩护是取决于法定情节与酌定情节的一种博弈，是一种独立的辩护形态。旨在刑事诉讼中以减少刑罚、保护权利为目的，通过正当程序，针对刑罚定量活动的抗辩。在中国的量刑程序改革中，尽管《量刑程序意见》确立了定罪程序与量刑程序的分离，但只是一种相对独立的量形程序，此制度下，定罪与量刑必然存在矛盾纠葛。
2.量刑辩护的概念及性质
辩护是指辩护人从证据采纳、事实认定和法律适用三个角度，为委托人提供法律帮助，维护委托人的合法权益，促使法院做出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。量刑是刑事诉讼中法院通过确定被告人犯罪行为的社会危害性和人身危险性大小，决定对其适用刑罚多少的司法裁量活动，是对犯罪行为轻重评价的“定量”过程。量刑辩护的性质可从两大方面进行分析：从程序法与实体法区分的角度看，刑事辩护被分为“程序辩护”和“实体辩护”，前者以诉讼程序规范和证据规则为依据，后者以刑事实体法为依据。
2.1程序辩护与量刑辩护的比较
程序辩护是指通过对侦察、公诉、审判机关在诉讼程序上的行为提出质疑，请求法院对行为进行合法性审查，从而做出无效或违法裁决的辩护活动。程序辩护虽然在部分案件中具有影响法院量刑结果的辩护效果，但二者却是两种迥然不同的辩护形态。第一，程序辩护的目标在于说服法院做出宣告无效的裁决结果；量刑辩护的目标在于促使法院做出从轻、减轻或者免除刑罚的裁判结果。第二，程序辩护的手段在于通过质疑程序的合法性；量刑辩护的手段在于质疑控方提出的量刑情节，推翻其提出的量刑建议。
2.2无罪辩护、罪轻辩护和量刑辩护的比较
在“实体性辩护”之中，根据辩护目标的不同，又可进一步区分为无罪辩护、罪轻辩护以及量刑辩护。通常，量刑辩护在定罪没有争议的情况下展开。一旦选择了无罪辩护，就意味着量刑辩护无法进行，相反，如果选择了量刑辩护，往往无罪辩护成功的机率就不太大了。在德国教授魏根特教授看来：“因为同时审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果同时请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度”。无罪辩护和量刑辩护之间存在矛盾关系，是两种不同的辩护形态。从辩护目标来看，无罪辩护是通过实现推翻公诉方指控的罪名、说服法院做出无罪判决；量刑辩护则是想要说服法院在量刑上做出宽大处理。所以，量刑辩护具有独立诉讼目标和辩护策略，与无罪辩护有着实质性的区别，不应成为依附于定罪问题的裁判事项。
所谓“罪轻辩护”，同时包含着两方面的实体辩护活动：一是从实体构成上论证公诉方指控的罪名不成立，二是说服法院判决被告人构成另一未经起诉较轻的罪名。陈瑞华教授认为：“从降低刑罚的角度来看，罪轻辩护虽然和量刑辩护有相似的法律效果，但是罪轻辩护并不等于量刑辩护”。罪轻辩护基本上都带有一定的无罪辩护性质。在罪轻辩护中，被告人的量刑幅度发生了改变，但是这种改变并不是通过辩护人对量刑情节反驳或者提出新的酌定量刑情节完成的，所以，虽然罪轻辩护可能会和量刑辩护产生同样的效果，但是，量刑辩护仍然是一种独立的辩护形态。
3.中国量刑辩护的困境
所谓完全独立的量刑程序是指在英美刑事诉讼制度中，定罪与量刑程序是完全相互分离的，是两次开庭，两个审判程序。
而中国量刑程序中的“相对独立”，是指法院在维持现行法庭审理程序模式的前提下，将量刑纳入法庭审理的程序之中，成为定罪程序的专门裁判过程。在这种制度设计下，法庭辩论分为定罪调查和量刑调查两个阶段，法庭调查分为定罪调查和量刑调查两阶段。在针对定罪和量刑问题的法庭调查和法庭辩论先后结束之后，法庭统一进入被告人的最后陈述和评议宣判阶段，并对被告人的定罪和量刑问题一并做出裁判。也就是在定罪辩护程序结束之后，尚未定罪时，再进行一个量刑辩护。
由于在我国的审判模式中，大部分案件不能当庭宣判，如果在被告人不认罪的案件中,现行的规则就会造成这样的尴尬局面：在同一法庭审理中,辩护方先作无罪辩护，在定罪辩护程序结束之后，尚未宣判之时，辩护方在假定有罪的基础上同时再进行量刑辩护。
4.中国量刑辩护的解决方式
面对无罪辩护和量刑辩护的尴尬局面，学术界的通说认为：将无罪辩护与量刑辩护完全分离是实现各自独立价值的唯一途径。只有将定罪程序与量刑程序予以完全分离，法院才能对被告人做出确定的有罪裁判之后，给予控辩双方进行必要的准备机会，使其在进行量刑调查的基础上充分参与量刑审理活动，从而保证量刑调查和量刑辩论的实质效果。但是，这一改革思路收到了多方质疑，而批评的重点则集中在诸如改革的合法性、法院承受力、诉讼效率的影响以及程序独立的可行性等各个方面。笔者认为，从实际角度出发，比较现实可行的方法是：对于事实清楚，证据确凿的认罪案件，扩大简易程序的适用；对于被告人不认罪的案件，可以采纳无罪辩护和量刑辩护完全独立的司法庭审模式。进行两次不同的审判程序，程序间的间隔，辩护人可充分收集量刑辩护的证据，提出新的量刑情节，给予被告人、辩护人充分发表两性意见的机会。法院也可以对于被告人的社会关系进行针对性的调查评估，扩大其对于量刑信息的掌握限度。以上有利于法官保持居中裁判的立场，使得被告人获得心悦诚服的刑罚结果，维护法律的威严，从而维护社会的和谐与稳定。
5.结语
通过论述量刑辩护的概念、性质以及不完全独立的量刑辩护的困境，反映量刑辩护作为一种独立辩护形态的价值与重要性。无罪辩护与量刑辩护的完全独立是量刑制度改革的必然产物，量刑辩护的独立价值不仅取决于量刑制度的深化改革以及刑事审判制度改革的有效开展；而且依赖于辩护律师的积极参与，进行脚踏实地的量刑辩护工作。
参考文献：
［1］田文昌，陈瑞华:《刑事辩护的中国经验－田文昌、陈瑞华对话录》北京大学出版社2013年
［2］陈瑞华:《量刑程序中的理论问题》北京大学出版社2011.年
［3］［德］托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》岳礼玲、温小洁译中国政法大学出版社2004年
［4］［英］麦高伟:《英国刑事司法程序》中文版法律出版社2003版
［5］陈瑞华:《量刑程序改革的模式选择》载《法学研究》2010年第一期
［6］李玉萍:《中国法院的量刑程序改革》载《法学家》2010年第二期
［7］菲尼、赫尔曼、岳礼玲:《一个案例，两种制度－美德刑事司法比较》中国法制出版社2006版
作者简介：柴子烨（1991.10—），女，陕西省安康人，成都市双流区四川大学法学专业硕士研究生