导读:本文包含了担保的法律适用论文开题报告文献综述及选题提纲参考文献，主要关键词:房屋买卖式担保,借贷,债之更改,归属型清算
担保的法律适用论文文献综述
麦嘉宜[1]（2019）在《浅析房屋买卖合同担保借贷合同的法律适用问题——以《民间借贷司法解释》出台前后的4个典型案例为例》一文中研究指出随着市场经济的发展,以房屋买卖合同担保借贷的案例在司法实践中屡见不鲜,但目前司法实践中对此类问题并没有达成一致意见。2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称"《民间借贷司法解释》")第24条看似明确了此类案件的审理思路,但实际上仍存在许多模糊地带,带来了一系列实体与程序上的问题。本文将通过阐述《民间借贷司法解释》出台前后的典型案例,分析不同的审判思路以及判决逻辑,浅析我国现行房屋买卖合同司法审判中的困境,就其法律适用问题提出立法建议,以期为审判实践助益。(本文来源于《开封教育学院学报》期刊2019年05期）
谭小莉[2]（2019）在《公司越权担保合同效力判定的法律适用分析》一文中研究指出《中华人民共和国公司法》第16条法律后果要件的缺失,使得公司法定代表人或者其他人员违反该条而为公司越权担保合同对公司效力处于不确定状态。第16条仅是关于公司担保决议形成的规定,是公司担保意思的形成机制,违反只会直接影响公司担保决议的效力,不会直接影响担保合同效力。故其不能作为判定公司越权担保合同效力的直接法律依据。由于公司法定代表人或者其他人员对外表达的担保意思并非公司意思,其行为构成越权代表或者代理。此类合同效力的判定应依据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》有关表见代表或者代理以及无权代理的法律规范。而是否构成表见代理或者代表,关键要看担保合同相对人是否履行了对担保公司的相关章程条款和担保决议的形式审查义务;在公司其他人员越权担保时,相对人还需审查公司其他人员有无法定代表人的担保授权。(本文来源于《山西财政税务专科学校学报》期刊2019年02期）
李激汉,刘平[3]（2019）在《公司为他人提供担保纠纷案件法律适用路径检讨——兼评最高人民法院《公司担保司法解释(讨论稿)》》一文中研究指出公司越权与公司法人代表人越权具有不同的法律含义。仅仅针对《公司法》第16条、第121条适用《合同法》第52条第5项并不妥当。原因在于,《公司法》第16条、第121条规制的法定代表人越权和维护强制性秩序的《合同法》第52条第5项不在同一个层面上。正确的适用应该是将《公司法》第16条、第121条直接引入维护公司意思自治的《合同法》第50条之中,并且通过司法解释对其适用中不可避免出现的"漏洞"予以弥补。只有纠正将公司为他人提供担保视为公共强制秩序的错误思想,才能从第16条、第121条属于管理性还是效力性强制规范的不必要争论中走出来,通过正确适用法律来实现对越权担保合同双方信赖利益的公平保护。(本文来源于《证券法苑》期刊2019年01期）
王晨[4]（2018）在《涉外担保合同未有效约定准据法时的法律适用问题研究》一文中研究指出涉外担保涉及不同的相互矛盾的担保法律制度,要使涉外担保活动受到法律的规制和保护,首先应当解决的法律问题就是准据法的选择。《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第41条规定涉外合同的法律适用,但没有专门涉外担保合同的原则性规定。鉴于担保合同的从属性特征,当涉外担保合同没有明确约定准据法时,若根据签订合同时的具体情况,考虑到担保合同从属于主合同的特殊关联性,担保合同存在的目的以及在整个交易过程中的作用,则应突破合同准据法的限制,适用主合同的准据法更为适宜,而当担保合同与主合同没有如此紧密的联系时,则根据适用其特征性履行地法。(本文来源于《法制与社会》期刊2018年20期）
许彬琪[5]（2017）在《买卖型担保的法律构造及法律适用研究》一文中研究指出买卖型担保是伴随民间借贷的发展而出现的具有担保功能的交易方式,避免了典型担保运用中的繁琐和昂贵的交易成本。1我国担保体系在非典型担保上的规定薄弱,买卖型担保作为新兴的方式在性质认定和法律适用上缺少一致性。为此最高院出台的民间借贷司法解释第24条专门对“签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”作出了规范,然而实践中关于买卖型担保的认定以及法律效力问题仍是莫衷一是。本文从买卖型担保在实践中的争议出发,总结法院在解释买卖型担保时存在的几种方法2,进而以具有担保功能的买卖合同的性质以及效力问题为着眼点,在学理上分析几种解释路径及其解释困境,进而厘清买卖型担保法律构造以及还款义务履行前后交易双方的权利义务状态,即担保约定形成债之关系,实现担保功能。在此基础上,本文尝试归纳了买卖型担保在实务操作中可能遇到的问题,希望对司法实践有所助益。本文一共分为四章,第一章为问题源起,展现了买卖型担保广泛应用于我国民间借贷实践的事实,说明买卖型担保出现的必然性以及我国法院在处理买卖型担保时在合同性质和效力上的不同观点。本文也将以此为买卖型担保法律构造的框架进行阐述。第二章主要分析买卖型担保在我国出现争议的原因。原因是解决问题的起点,本章尝试对于未规定的进行解释,对于规定模糊的进行厘清。第叁章主要对买卖型担保的法律构造进行分析,从学界和实务界存在的几种解释路径出发,对每种路径进行反思。在此基础上分析买卖型担保起担保作用的方式。第四章主要对买卖型担保在诉讼实践中可能遇到的问题进行整理,为民间借贷规定第24条明晰实务操作。(本文来源于《上海交通大学》期刊2017-06-04）
张迪[6]（2017）在《买卖型担保的类型及其法律适用》一文中研究指出从目前司法实践来看,买卖合同与借款合同交叉混合的主要类型为:订立买卖合同作为民间借贷的担保。本文将此类担保定义为买卖型担保,因其具有以买卖合同的形式确保其担保目的实现的功能。此种买卖型担保因当事人意思表示内容不同而呈现出不同的性质,因而履行后果也呈现出一定差异。本文主要围绕买卖型担保的性质、效力及买卖型担保实行中的清算义务展开论述,并得出以下结论:本文由导言、正文和结论叁部分组成,正文主要由四个部分构成:第一部分:买卖型担保概述。该部分主要从买卖型担保兴起的背景、司法实务中的主要案型及买卖型担保的立法近况角度进行分析。借助从案例中抽象出的四类具有代表性的案型,探求当事人在作成买卖型担保时的真实意思表示。同时结合法释[2015]18号第24条,分析其适用中存在的主要问题和理论争议,从而引入对买卖型担保的类型及其法律适用分析。第二部分:买卖型担保的性质认定。目前关于让与担保、后让与担保——习惯法上正在形成的担保物权、未来物上抵押权及附条件代物清偿合意四种性质的学说与买卖型担保的构造存在诸多差异,在买卖型担保的司法实务中难以直接择一适用。本文通过对具体案型中的买卖型担保进行性质分析,围绕双方当事人是否具备履行买卖合同的真实意思,将买卖型担保的性质归纳为两大类:第一种是附停止条件的买卖合同+抵销预约;第二种是后让与担保——诺成性担保约定。但本文中所称的后让与担保非杨立新教授所指的习惯法上担保物权,而仅系一项诺成性的担保约定,仅产生债权请求权。第叁部分:买卖型担保的效力分析。无论采取附停止条件买卖合同+抵销预约还是后让与担保的类型构造,均因并未创设出担保物权而不适用禁止流押条款,因禁止流押条款主要规制目的在于维护物权法定原则。基于保护债务人、禁止暴利行为的目的,在附停止条件买卖合同+抵销预约案型中,买卖合同如满足显失公平的主客观要件,则债务人得以申请撤销该买卖合同。而针对后让与担保,因其单务合同性质及其担保债权实现的功能定位,显失公平制度不得直接适用或类推适用。故针对后让与担保,本文特别考察了德国法中公序良俗项下关于过度担保及束缚债务人行为的具体案型,认为我国违反善良风俗的行为亦应包含此类案型,如综合各项要件分析,后让与担保满足过度担保及构成对债务人束缚行为时,应当参照德国法,认定其因违反公序良俗条款而无效。但对后让与担保作出无效认定时,应当综合考虑各项因素,审慎把握。第四部分:买卖型担保中的清算义务。买卖型担保的实行应当通过债务人向债权人移转标的物所有权的方式进行,且双方当事人应当承担相应的清算义务。该清算义务在当事人对此无任何约定的情况下可以通过意思表示的补充解释得出。针对不同案型构造下的履行结果,均应当受到民间借贷关于“两线叁区”法定利息额限制。此外,针对房屋价值+抵销后剩余债权总额或房屋价值超过借款本金、期内利息的部分,可以视为当事人约定的迟延违约金(包括当事人约定的逾期利息在内)。该迟延违约金亦应受到民间借贷利息规制,经过“两线叁区”限制调整后的迟延违约金,债务人仍得向法院申请启动违约金司法酌减程序。综上所述,依据本文对买卖型担保的类型及其法律适用进行分析,法释[2015]18号第24条第2款确认债权人得以请求拍卖买卖合同标的物以受偿债权的规定并不合理,其不但忽视了当事人的真实意思表示,而且在司法实践中容易导致将买卖型担保中的标的物作类似于抵押物之同样处理,无异于在实质上肯定了债权人就该标的物享有优先受偿权,实有不妥。(本文来源于《华东政法大学》期刊2017-06-03）
陈思瑶[7]（2017）在《反担保法律适用问题研究》一文中研究指出担保制度的设立在保障债权人债权方面发挥了重要作用,但同时担保的设立使担保人的追偿权置于不能实现的风险中,反担保的出现即可解决这一制度的固有缺陷,维护担保人的合法权益。作为担保的一种特殊方式,反担保在主体、对象、方式与担保存在着明显的区别。但由于对反担保立法的国家并不多,我国关于反担保的法律规定也仅有几款法条,加之反担保本身复杂的法律关系,在理解上容易产生错误认识,因此理清反担保与担保及其他法律概念之间的区别与联系十分重要。对于法律问题的讨论不能仅局限于理论,只有结合法律实践才能有正确的理解。本文通过对几个案例进行介绍,归纳出案件的争议焦点并加以分析,以求对反担保制度中若干问题的法律适用、案件裁判提供恰当的指引。第一部分是问题的提出,通过对四个案例的介绍提出了下列问题:反担保保证期间没有约定或者约定不明时,保证期间的起算点如何起算,是从代偿之日起算还是自“主债务履行期”届满之日起算?违反公司法第16条尤其是第2款规定的反担保合同是否有效?反担保人的抗辩权有哪些?第二部分是阐释了反担保制度的基本原理。反担保是指第叁人为债务人提供担保时,为保证将来对债务人追偿权的实现,要求债务人为其提供担保的行为。反担保在性质上是一种附条件的法律行为,在债务人到期不偿还债务,本担保人向债权人承担担保责任、产生对债务人的追偿权之后才起作用。反担保人的主体可以是债务人也可以是债务人以外的第叁人,反担保的担保对象是追偿权,属于债权请求权,因此反担保与担保存在着差别。反担保不适用于留置和定金,这是在适用的方式方面与担保的不同之处。第叁部分是关于在没有约定或约定不明的情况下,作为反担保的保证期间如何起算的问题。本文认为实践中多采用从代偿之日起计算反担保保证期间的方式不具有合理性。在没有约定时遵循6个月的规定,约定不明时遵循2年的规定,反担保的保证期间都应从主债务履行期限届满之日起计算。当然此时的主债务应理解为债务人对担保人追偿权的履行义务,这才是反担保合同的主债务。第四部分则是关于违反公司法第16条的反担保合同效力问题。由于对违反该条的合同认定为无效合同并没有法律、行政法规上的依据,公司法第16条并非是效力性强制性规定并且决议的内部程序性规定不得对抗善意第叁人,法院不能直接依据该条认定反担保合同无效。第五部分是关于反担保人的抗辩权问题。反担保人享有的抗辩权有:援引主债务人的抗辩权、援引担保人的抗辩权以及反担保人自己的抗辩。首先,尽管担保人未援引主债务人放弃的抗辩权而承担责任,其追偿权不受影响,但反担保人可就该部分提出抗辩,原理是“债务人在抛弃自己利益时,不得抛弃他人享有的利益。”任何人只享有对自己权利的处分权,因自己的行为影响到他人时,这种影响只有在为他人带来利益或有利时,法律才对这种行为表示认可;其次,根据担保法的立法原意,反担保人援引担保人的抗辩权具有正当性;最后,作为合同的当事人反担保人自己也应该享有一定的抗辩权,主要包括反担保责任期间经过的抗辩、反担保债务诉讼时效经过的抗辩、反担保合同无效的抗辩、超出反担保范围的抗辩等。(本文来源于《江西理工大学》期刊2017-05-26）
周有江[8]（2016）在《论公司对外担保效力的法律适用》一文中研究指出2005年修订的《公司法》虽然在第16条明确规定了公司具有对外担保能力,但是其并未规定违反本条规定进行对外担保的效力,这造成了司法界围绕着公司对外担保的效力产生了许多争议,主要表现在以下几个方面:一是对第16条的法律性质是任意性规范还是管理性强制性规范亦或是效力性强制性规范存在不同认识,对该条性质的不同认识决定了对违法对外担保效力的不同认定;二是对担保权人是否有审查公司章程和公司担保决议的义务以及审查的标准存在不同认识;叁是对公司章程对对外担保事项未作规定时公司能否进行对外担保以及此时担保决议机关的确定存在不同认识。上述的不同认识使得法官在对外担保问题上自由裁量权过大,针对“公司对外担保的效力”产生了众多“同案不同判”的现象,严重影响了法律的公平和公正。问题争议产生的原因有叁点:一是立法对违法对外担保的效力缺乏具体规定;二是法律未明确规定第叁人是否有审查义务;叁是法律对担保决议机关的规定模糊。《公司法》第16条的立法目的是通过规定公司对外担保的内部程序,让公司慎重对待对外担保问题,完善公司内部的对外担保治理结构,减少担保风险的发生。第16条的调整对象是公司对外担保的内部批准决议而非担保人公司与担保权人签订的对外担保合同,因此不能直接依据第16条的性质来认定担保合同的效力。公司违反第16条的规定对外担保本质上属于越权担保行为。根据《合同法》第50条与《担保法解释》第11条,越权担保合同是否有效取决于相对人是否知道或者应当知道该担保行为越权,也即担保权人主观上是恶意还是善意。公司章程中的对外担保条款因为有法律的特殊规定而具备一定的约束外部第叁人的效力。担保权人要想证明自己是善意的就必须要履行对公司章程和公司担保决议的形式审查义务。如果担保权人履行了形式审查义务,其属于善意第叁人,则担保合同有效。如果其没有履行审查义务或者审查之后发现公司对外担保是违法担保,此时担保权人就不应该接受担保,否则其主观上便是恶意的,此时担保合同无效。(本文来源于《河南大学》期刊2016-06-01）
李亚琪[9]（2016）在《论实现担保物权特别程序的法律适用》一文中研究指出伴随着经济的发展,债权债务关系的产生日益频繁,担保物权制度作为一种保障债权的有效方式也得到了充分的重视。而如何实现担保物权,是担保物权人最关心的问题,也是整个担保物权制度的核心内容。虽然在《物权法》中有关于请求人民法院拍卖、变卖担保财产的规定,但是由于缺乏相对应的程序支持,在实践中并未适用过。2012年修订的《民事诉讼法》对此问题进行了回应,将“实现担保物权案件”一节的内容增加到了特别程序中,以此来呼应物权法的规定,实现了实体法与程序法的有效衔接,为担保物权的实现提供了新的途径。由于法律规定过于原则和概括,所以实践中的运行效果并不理想。最高人民法院随即在2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“司法解释”)中做出了更加细致的解释,为司法实践提供了更为明确的依据。法律的生命力在于实施,面对实践中复杂、多样的案件,准确的理解法律规定是科学适用的前提。本文通过体系解释、目的解释等方式对法律条文进行理解,在分析理论界和实务界观点的基础上,提出法律适用的具体意见。之后,分析了实现担保物权特别程序适用中存在的问题,并提出具体的解决建议。文章主要包括以下五个部分:第一部分的内容为文章的引言。首先介绍了选题的背景和意义,《民事诉讼法》的修改为实现担保物提供了新的途径,接着分析了域内外关于实现担保物权程序的研究现状,最后指明了笔者在论文写作过程中的研究方法和文章的创新点。第二部分是实现担保物权特别程序的概述。首先分析了实现担保物权特别程序的含义,接着通过对实现担保物权案件性质的分析和体系解释的方法,论证了实现担保物权特别程序的性质为非讼程序。最后,基于上文所述的含义和程序性质,分析了实现担保物权特别程序所具有的价值。第叁部分介绍了域外实现担保物权程序的立法现状。美国立法明显倾向于私力救济;德国针对不动产和抵押权,采用最严格的公力救济模式;我国台湾地区的立法模式与我国法律规定最为相似,规定了通过非讼程序实现担保物权的途径。在分析和对比域外经验的基础上,提出对我国法律的完善建议。第四部分是对我国实现担保物权特别程序主要内容的理解与适用。本文在分析、理解法律规定的基础上,结合理论学说和实践观点,对申请、审查、裁定叁个方面的内容进行了研究和探讨,以期能够促进实现担保物权特别程序的良好适用。对《司法解释》规定的申请人范围进行解释、说明,明确申请的条件。确定实现担保物权特别程序的审查标准应为形式审查,详细介绍了审查的具体内容。基于实现担保物权特别程序的非讼性质和形式审查的标准,明确裁定无既判力。对错误裁判的救济,主要介绍了提出异议的方式,此外,笔者认为不能通过再审和案外第叁人撤销之诉进行救济。第五部分则是集中分析了实现担保物权特别程序在适用中出现的问题和争议。具体问题包括被申请人范围不明确、关于能否适用公告送达的做法不统一、裁定文书的表述普遍存在问题、对担保人权益的救济不充分、案件的收费标准混乱。之后,通过对法律规定、理论观点和实务观点的分析,同时结合域外经验提出以下解决建议:确定主债务人作为被申请人,其他利害关系人不应作为被申请人;明确能够适用公告送达;裁定文书仅对形式要件进行表述;通过构建债务人执行异议之诉来完善对担保人权益的保障;统一案件的收费标准,在现有法律规定下不应收取案件申请费,同时笔者建议在立法修改过程中确定按财产案件受理费1/3的标准收取。(本文来源于《河北经贸大学》期刊2016-03-01）
杨立新[10]（2015）在《司法实践的后让与担保与法律适用》一文中研究指出目前市场活动中大量存在着以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的现象,本文作者认为这是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权,并以让与担保为理论分析框架,探讨了这种新型担保形式的概念、架构以及法律效力。2015年8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条认可了这种担保形式,规定了具体的规则。(本文来源于《人民法治》期刊2015年09期）
担保的法律适用论文开题报告
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
《中华人民共和国公司法》第16条法律后果要件的缺失,使得公司法定代表人或者其他人员违反该条而为公司越权担保合同对公司效力处于不确定状态。第16条仅是关于公司担保决议形成的规定,是公司担保意思的形成机制,违反只会直接影响公司担保决议的效力,不会直接影响担保合同效力。故其不能作为判定公司越权担保合同效力的直接法律依据。由于公司法定代表人或者其他人员对外表达的担保意思并非公司意思,其行为构成越权代表或者代理。此类合同效力的判定应依据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》有关表见代表或者代理以及无权代理的法律规范。而是否构成表见代理或者代表,关键要看担保合同相对人是否履行了对担保公司的相关章程条款和担保决议的形式审查义务;在公司其他人员越权担保时,相对人还需审查公司其他人员有无法定代表人的担保授权。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
担保的法律适用论文参考文献
[1].麦嘉宜.浅析房屋买卖合同担保借贷合同的法律适用问题——以《民间借贷司法解释》出台前后的4个典型案例为例[J].开封教育学院学报.2019
[2].谭小莉.公司越权担保合同效力判定的法律适用分析[J].山西财政税务专科学校学报.2019
[3].李激汉,刘平.公司为他人提供担保纠纷案件法律适用路径检讨——兼评最高人民法院《公司担保司法解释(讨论稿)》[J].证券法苑.2019
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[6].张迪.买卖型担保的类型及其法律适用[D].华东政法大学.2017
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[9].李亚琪.论实现担保物权特别程序的法律适用[D].河北经贸大学.2016
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