（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市710000）
摘要：居住权问题可追溯至古罗马的人役权，以解决无夫权婚姻下妻子和解放的奴隶的生存问题为目的。我国《民法典·物权编》（草案）对“居住权’的设计存在合理性，但同时也存在诸如“居住权产生方式单一、居住权利益主体范围不明、房屋拆迁时居住权人的补偿”等问题。
关键词：居住权；法定居住权；利益主体
居住权问题可追溯至古罗马的人役权，以解决无夫权婚姻下妻子和解放的奴隶的生存问题为目的。在此次《民法典·物权编》（草案）[1]颁布之前，有学者认为居住权立法不具有可行性【2】，也有学者曾提出相关的立法构思【3】。因此，物权编第十四章有关“居住权”的规定，也引发笔者的思考。
一、我国立法草案中关于居住权的规定
我国在物权编（草案）第十四章，规定了居住权的产生、设立、登记、限制、消灭等方面的内容。
从居住权产生来看，我国的居住权可由当事人合同约定产生，也可以遗嘱的方式设立；对于享有居住权的主体没有限制，客体是他人的住宅，以对他人住宅的占有、使用为内容；从居住权的设立和程序来看，居住权的设立要采用书面形式，具有要式性，同时采用登记生效主义；从居住权的行使限制来看，我国规定居住权不得转让、继承、除约定外不得出租；从居住权的消灭原因来看，我国目前仅明确将居住权人死亡规定为消灭原因，也允许当事人对消灭原因的约定，说明居住权一般以居住权人的寿命为限。
二、我国居住权设计存在的不足
关于居住权制度，仅有的以上几点规定远不能完成一个新制度的设立，依笔者所见，居住权的设立可能会存在以下三方面的不足：
（一）居住权产生方式单一
我国的居住权可通过合同、遗嘱的方式设立，二者均属于意定居住权。但在现实生活中，完全依赖于意定方式设立居住权会产生不少问题。譬如关系破裂的夫妻双方离婚时很难平静下来，签订合同赋予对方居住权。处于弱势地位的老幼也很难通过意定方式来取得居住权。在既没有合同约定，也未以遗嘱方式设立居住权的情况下，其居住权利能否通过以法律明文规定的方式予以保护？特别是在具有社会保障性质的法律中规定取得居住权的法定情形。又或者将来可否将其设定为“法定居住权”，规定为子女对父母的赡养内容。
（二）享有居住权的利益主体范围不明确
我国关于居住权的规定没有明确可享受居住权的利益主体的范围。于是就产生了“是否应当允许与居住权人共同生活或者为居住权人提供必需服务的人同时享有居住权”的问题。一般而言，居住行为与一个人的家庭生活息息相关，若只有居住权人本人享有居住权，该居住行为失去了现实意义。
（三）居住权人因房屋拆迁、征收的补偿问题
大规模的旧城区和城中村的改造已是大势所趋，这些改造工程必然会导致旧房的灭失。政府通常是通过分配安置房、以差价补贴的方式对房屋的所有权人进行安置补偿。居住权人因拆迁、征收工程导致居住权受到损害时，也理应获得补偿。但问题是该怎么补偿、补偿多少、以何种形式补偿，是以实物补偿还是金钱补偿的方式进行。如果以实物补偿的话，是否要求该房屋与原来房屋地段相同、环境相似、平米数相同？如果以金钱补偿的话，怎么计算金钱数额？
三、对完善我国居住权设计的建议
针对第二部分所涉及的我国关于居住权设计中可能存在的三方面问题，笔者提出以下三点建议:
（一）完善居住权的取得方式
立足国情，借鉴各国关于居住权的立法例,我们还可采取以下的方式:(1)法律规定。例如，法律规定未成年子女对其法定监护人的房屋享有居住权。【4】（2）法院判决。当法官认为为了更好的平衡各方当事人间的利益需求，使判决获得良好的社会效果,则可以基于法院的判决产生居住权。【5】如在有关离婚财产分配的诉讼中,法官可以基于法院判决将居住权裁判给一方当事人。（3）时效。正如申卫星教授所说，“时效有利于维持长久形成的居住现状,也不会加重所有权人的负担。”【6】因此，居住权也可因取得时效而产生。
（二）明确居住权利益主体的范围
在所有权人的利益不受到损害的情况下，允许居住权人接纳其认为适宜于共同居住的家庭成员或其他人居住在该房屋中是有重大意义的。在明确居住权利益主体范围的问题上,居住权人作为最直接的相关人，法律应给予其最大的决定权。
一般而言，居住权利益主体不仅包括家庭人员,即配偶、子女，还涵盖为居住权人提供必需服务的人。但是值得注意的是，享有居住权的权利主体仍是居住权人本人，在居住权人的居住权消灭后，其他共同居住的成员便不再享有居住权。
（三）明确居住权人因房屋征收、拆迁的补偿方案
居住权的本质是将所有权的内容在房屋所有人和居住权人之间进行分配。如果房屋因征收、拆迁等原因灭失时，居住权人也应当因居住权受到损害而得到相应的补偿。
就补偿而言,我们可以采取金钱补偿和实物补偿两种模式。首先，就金钱补偿而言，可以综合考虑原房屋的地段、环境、大小、相似地段的市场租金等因素来计算所需要补偿的金钱数额。但是金钱补偿也存在不足：征收、拆迁通常是与政府机构来谈判补偿事宜，此时被征收者多处于弱势地位，往往很难得到公平估价。其次，我们不应将补偿形式局限于金钱补偿,被征收者也可以要求取得实物补偿。即“负担有居住权的房屋被征收的，居住权人有权要求以同等的居住权作为补偿。”【2】如果可以直接要求以居住权换居住权作为补偿，则可以更好保护居住权人的权利。
四、结语
居住权制度的功能不仅在于社会住房保障，还可以为人们利用房屋提供多样化的选择。该制度很好地填补了“房屋所有权”和“租赁权”的中间地带，为在不同的主体之间分配房屋权利提供了可能。【6】毋庸置疑，居住权制度有利于解决目前已经存在的问题，完善我国的物权体系，具有正当性。但同时我们亟需结合国情，借鉴罗马法、大陆法系甚至英美法系中关于居住权的规定，古为今用、洋为中用，尽快完善我国居住权制度。
参考文献
[1]民法典各分编（草案）征求意见（一）http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20180906070716.htm，2018年12月5号访问
[2]房绍坤：《居住权立法不具有可行性》，载《中州学刊》，2005年7月第4期(总第148期).
[3]申卫星：《视野拓展与功能转换;我国设立居住权必要性的多重视角》,载《中国法学》，2005年第5期.
[4]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》，2001年第5期.
[5]薛军：《地役权与居住权问题评<物权法草案>第十四、十五章》,载《中外法学》，2006年第1期.
[6]申卫星《从“居住有其屋”到“住有所居”———我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，载《现代法学》，2018年3月第40卷第2期.
作者简介：吴东艳（1995.05-），女，平潭县人，现就读于西北政法大学民商法学院2018级民商法专业，硕士研究生，主要研究方向：民商法学。