易云
（天津师范大学法学院，天津300387）
中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1003-2738（2011）10-0216-01
摘要：我国公司法中股东派生诉讼制度中前置程序存在明显缺陷，法院在案件审理时应当引入商业判断规则，赋予公司内部机构诉讼阻却的权利，以弥补我国股东派生诉讼前置程序的不足。
关键词：派生诉讼；商业判断规则；诉讼阻却
引言
所谓股东派生诉讼制度是指，当公司利益受到他人，尤其是受到公司控股股东、董事以及其他高级管理人员等侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人责任时，符合一定法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼，以保护公司利益、追究侵害人法律责任的制度。1我国公司法进行修订时引入该制度，但该制度存在明显缺陷。
一、理性认识我国股东派生诉讼制度前置程序
所谓股东派生诉讼制度前置程序是指，公司股东在满足作为原告起诉资格的前提下，必须经过向公司董事会、监事会或者不设董事会的公司董事、不设监事会的公司监事请求其采取措施实施公司诉权，追究侵害公司利益的侵害人责任，而公司董事或者监事对此置之不理或者明确拒绝的情况时，股东才能向法院提起诉讼。根据我国公司法有关规定，在原告股东意欲恶意诉讼以损害公司和某些董事、监事或者高管人员的名誉和利益时，公司毫无办法，只能做好予以应诉的准备，明知原告股东恶意诉讼却无能为力，即使不愿陷入诉讼，或者定能胜诉，那也将会浪费大量的人力物力，造成资源的浪费，更可怕的是，在我国现如今的法律文化环境下，人们习惯于对处于相对强势地位的公司课以带有色彩的偏见，这样容易对公司和有关董事、监事、高管人员的名誉和利益造成重大的损害。
二、完善我国股东派生诉讼前置程序的立法建议
有的学者提出可以借鉴英国公司法对于派生诉讼前置程序的规定，要求股东在提起派生诉讼前需要以公司内部的“独立机构”不反对为前提条件。2有的学者提出，我国可以借鉴美国法的做法，即在董事会下成立特别诉讼委员会制度。笔者认为，我们在进行法律移植时必须考虑到我国的现实国情，我们国家的公司治理结构采取的是双轨制，各个公司有自己独立的监事会或者监事，而美国公司治理解构则采用的单轨制，没有自己独立的监事会或者监事，我们不必成立一个所谓的“特别诉讼委员会”组织，否则会给本来就显得臃肿的公司机构带来新的权利上的分配不明和治理效率低下。但是笔者认为，美国法上对于股东派生诉讼前置程序上的做法还是有许多地方值得我们借鉴的。
（一）赋予监事会或者监事诉讼阻却权。
笔者认为，我们可以不在增设类似于美国公司法中特别诉讼委员会的基础上，而赋予我国公司的监事会或者监事拥有类似于特别诉讼委员会的权利和功能，当原告股东提出派生诉讼时，法律规定应当先由监事会或者根据具体的案件需要召集独立的专门顾问、会计师及其他外部专家，运用自身商业判断，出具一份内容具体而详实的调查报告，作出某一诉讼是否符合公司的最佳利益的判断报告，如果监事会或者监事提交报告认为原告股东提起的派生诉讼不符合公司的最佳利益，则能阻却原告股东提起的派生诉讼。通过此我们既能移植美国法关于前置程序的可取之处，同时又能避免设置新的不必要的公司机构。监事会或者监事的这项权利具有专属性也具有强制性，即只有监事会或者监事才具有阻却股东派生诉讼的权利，我国法律规定监事会本身又具有该项权利的法律基础；同时，监事会或者监事对于股东提出派生诉讼的请求，必须基于自己的职责或者注意义务作出一份相关的调查报告，如果监事会或者监事拒绝作出，对于自身的失职而造成的损失公司有权要求其承担责任。
（二）引入商业判断规则。
商业判断规则目的在于维护公司董事的利益，避免董事在正常的经营过程中因为公司遭遇风险而承担责任，在衡量公司高管信义义务方面具有无可比拟的优越性。3笔者认为我们应当引入商业判断规则，这样既有利于高管人员不再对正常的商业风险承担责任，能够使其大胆经营，又能促进高管人员勤勉履行职责。监事会或者监事在拒绝股东书面请求时应当说明理由，监事会或者监事在深入调查的基础上作出报告，这份报告既是对侵犯公司利益情况的调查结果，也是对公司起诉与否决定理由的说明，既能让股东了解公司经营信息，又是法院适用经营判断原则审查的对象。人民法院在审理股东派生诉讼时采用两步审查法：第一步是程序性审查，第二步是实体性审查，法院应当适用商业判断规则决定是否认定公司拒绝诉讼的理由，实现赋予股东的司法救济权与尊重公司独立法律人格之间的平衡。鉴于我国目前公司高管、大股东滥用权利现象严重、小股东权利保护意识不强的现状，从鼓励股东派生诉讼的角度来说，应当对公司拒绝诉讼的理由进行严格审查，不宜对股东派生诉讼作太多限制。
三、上述涉及完善措施的优越性和必要性
第一，尊重公司法律人格地位，实现“私法自治”的理念。公司作为具有独立法律地位的私法主体，意思自治原则应当是其立足和生存的最重要原则。因此，在涉及股东派生诉讼时，我们首先应当尊重公司自身内部的调整和救济。公司作为独立的法律主体，有其自身的经营决策机构、执行机构，各个机构的组成是股东意思自治的产物，确定他人是否侵犯公司利益以及决定是否对侵犯公司利益的主体提起诉讼属于公司机构的商业判断。不赋予公司机关阻止某些无价值代表诉讼之职权，实质上等于否认了公司机关在代表诉讼提起时应有的法律地位。4一方面，如果监事会或者监事通过自我审查，发现错误并加以纠正，就能充分发挥公司有效地制约和监督公司大股东和管理人员方面的作用。另一方面，监事会或者监事的报告有助于公司和股东通过意见交流，最终就公司根本利益、长远利益达成一致，促使股东不再提起不符合公司利益的诉讼，实现公司内部和谐。
第二，尊重公司的商业判断，避免公权力对私权利的过度干涉。股东派生诉讼从此本质上来说，是当私权利受到他人损害无法得以救济时，由公权力强行干涉予以救济，使得受损的私权利恢复到之前的圆满状态。在市场经济下，信息变化万千，竞争异常激烈，能根据市场变化及时作出市场经营策略调整的是公司自身的意思机构。管理者为了维护公司利益迅速做出商业判断，他们不像法官，有能力同时也愿意就特定的案件争论不休以求正确答案，不像学者一丝不苟地去追求真理，也不像科学家在高度专业化领域中精益求精地寻求更为完善的方法。5相对于公司经营者来讲，法官们不擅长根据市场作出商业判断，法院审查监事会或者监事作出的调查报告的中立性、公正性及其决定的合理性，这恰恰是法官的专长。这样也从最大程度上避免公权力对私权利不必要的干涉。
第三，防止恶意诉讼，避免公司陷入诉累，实现保护股东权益与防止股东滥用诉讼权的平衡。股东派生诉讼既能让中小股东通过诉讼保护公司利益从而现实自身利益的保护，同时可能成为某些股东恶意诉讼工具，损害公司利益。代表诉讼能确保董事对公司责任之必获追究，对公司股东利益之维护，贡献颇大。惟亦难免成为少数不肖股东敲诈董事或公司之工具。6因此，过于便捷的派生诉讼程序，该制度就有可能导致少数股东基于“敲竹杠”的意识，以诉讼相威胁以获取不法利益。
参考文献：
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[5]参见张开平:英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998,191。
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