【内容提要】作为运行较为成功的区域性人权司法机构，欧洲人权法院的司法实践能够在一定程度上表明当今人权保护的特点。欧洲人权法院与一些成员国的关系表明了人权保护相对性的现实需求，欧洲人权法院对边际裁量原则、比例原则的适用则表明了人权保护相对性的现实存在。欧洲人权法院的实践表明，由于各个国家对人权概念的理解、合理限制人权的认识、人权冲突的处理等方面存在差异，很难也不宜形成共识，所以，人权的实质性保护会因时间、地点不同而有所不同。因此，与其不断调整人权普遍性的含义，还不如直接承认人权保护相对性论述的合理性。这意味着，承认人权保护是全球治理的重要内容，但是各个国家应当能够自主决定人权概念的内涵和外延、限制人权的程度、个人人权与集体利益、公共利益之间的关系、处理人权冲突的方式以及发展人权的节奏。与着重研究发展中国家实践的文章不同，本文针对人权保护相对性的论述提供了崭新的论据和视角。
【关键词】欧洲人权法院；边际裁量原则；比例原则；人权保护相对性
虽然世界各地文化都蕴含着对人的关怀，但是人权理论的起源与发展主要还是西方国家的历史产物，属于西方国家的话语体系。古希腊思想家最早使用“自然法”这一术语，奠定了自然权利的基调。欧洲大陆的自然法和自然权利理论在文艺复兴后逐渐达到了高潮。① 陈林林：《从自然法到自然权利——历史视野中的西方人权》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第2 期，第83页。荷兰思想家斯宾诺莎提出和论证了天赋人权理论。②韩德培：《人权的理论与实践》，武汉：武汉大学出版社，1995年，第2—30页。美国的《独立宣言》首次将人权理论予以法律化和规范化。③ 陈林林：《从自然法到自然权利——历史视野中的西方人权》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第2 期，第85页。第二次世界大战之后，《联合国宪章》《世界人权宣言》以及区域性人权公约的签署，标志着人权逐渐从国内法走向国际法领域。④莫纪宏、王祯军、戴瑞军等：《人权法的新发展》，北京：中国社会科学出版社，2008年，第7—13页。虽然很多国家签署了人权公约，但是关于人权的具体保护还是争议不断，直接影响了国际关系和全球治理。
一、人权保护的普遍性与相对性
人权一般被定义为“个人或群体因作为人类，而应享有的权利”。⑤ [英] 戴维·米勒，韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第336页。德国学者阿列克西概括出了人权的五项特征，即普遍性、抽象性、道德性、基础性和优先性。⑥张龑：《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》，《法学家》2010年第6期，第17—27页。学者斯库利指出，人权超越了社会和文化的特殊性，将道德判断建立在人权普遍性原则的基础之上。⑦ Kimberly Younce Schooley,“Cultural sovereignty,Islam,and Human Rights—Toward a Communitarian Revision,” Cumberland Law Review,Iss.3,1995,p.651.人权的普遍性特点具有两个理论基础，一是自然法理论，其强调人拥有平等、自主、自尊等自然本性，应当享有相应的自然权利。这些自然权利是天赋人权，是每个人应当享有的权利。二是实证法基础，各类国际公约、区域性公约以及很多国家的宪法都明确了人权概念。
人权的普遍性最初是殖民地国家、有色人种争取平等自主权利的武器，他们宣扬人权的普遍适用性来向西方国家争取平等权利，获得民族独立。20 世纪70年代以后，一些西方国家逐渐开始采用人权外交政策，利用人权问题干涉他国内政，通过占据道德的制高点施展全球影响力。由于历史、文化与政治体制的差异，一些国家的人权状况备受诟病，内政外交有时也受到一定程度的影响。为了摆脱被动局面，有的国家开始反思西方人权理论，寻求符合本地区价值体系的人权术语。例如，亚洲国家于1993年签订的《曼谷宣言》，在强调人权的普遍性、客观性的同时，认为“尽管人权具有普遍性，但应铭记各国和各区域的情况各有特点，并有不同的历史、文化和宗教背景，应根据国际规则不断重订的过程来看待人权”。
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《曼谷宣言》宣示了亚洲人权价值观，是人权相对性的集中表现。人权的相对性是与人权普遍性相对应的观点，是指人权和基本自由作为与特定的文化传统、政治制度、经济制度相关联的价值标准，它的存在和实现是有条件的、相对的，在不同的国家、不同的文化、不同的种群中存在着不同的人权价值和行为准则。① 李林：《人权的普遍性与相对性：一种国际的视角》，《学习与探索》2006年第1 期，第31页。持人权相对性观点的学者批评人权普遍性的虚伪性，因为普遍性意味着特定道德价值观普遍适用于全人类，没有例外的存在，但是人权实际上是将人的重要需求转化为社会注重的价值，而这种需求及相关的价值判断会因所处社会的不同而存在比较大的差异。② Merrilee H.Salmon,“Ethical Considerations in Anthropology and Archaeology,or Relativism and Justice for All,” Journal of Anthropological Research,Vol.53,No.1,1997,p.47.对于人权保护而言，这就意味着各地方的文化和传统决定着个人权利保护的范围与程度，没有跨国界的法律或者道德标准可以判定哪种人权保护实践是合理或者不合理。③ Tracy E.Higgins,“Anti-Essentialism,Relativism and Human Rights,” Harvard Women’s Law Journal,Vol.19,1996,p.89.
鉴于人权普遍性与相对性两种观点针锋相对，两派学者力图发展与改善各自学说，寻求两种立场的融合点，例如，绝对的普遍主义、弱的普遍主义，纯粹的相对主义、温和的相对主义。但是，从本质上而言，两种立场仍然存在严重分歧，具有认识上的根本差异，依然是国家之间矛盾和冲突的根源之一。尤其是，一些西方发达国家还习惯性地将人权问题作为剑指他国的利刃，以人权普遍性为理论依据斥责他国的内政外交。因此，作为全球治理的重要内容，如何认识和看待人权依然直接影响着国际关系和国际合作；尽量消除认识上的分歧有助于避免敌对情绪，促进国际关系，也才能将人权保护落到实处。
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二、欧洲人权法院对边际裁量原则的适用
由于成员国的强烈要求和司法实践的需要，《欧洲人权公约》第15 号议定书明确了边际裁量原则的适用，以寻求人权保护和成员国主权之间的平衡。边际裁量原则现在已经成为欧洲人权法院的重要裁判方法，即当法院无法做出确定性结论的时候，法院会意识到自身局限性，给予成员国比较大的自由裁量空间，一般情况下尊重成员国的法律和决定。边际裁量原则的适用在一定程度上表明了人权保护相对性的现实存在。
（一）适用边际裁量原则的司法实践
首先，是否形成共识是欧洲人权法院考虑能否适用边际裁量原则的重要因素。如果法院认为欧洲国家并未针对某一议题形成共识，那么会更加倾向于不判定成员国违反公约规定。在上述堕胎案例中，法院尊重成员国决定的重要原因之一就在于各国对堕胎问题的认识不一，并未形成可以遵循的统一共识。形成共识表明绝大多数欧洲国家对某一人权议题的认识基本一致，已经超越了文化、国情等方面的差异性；如果没有形成共识，那么欧洲国家可能基于历史、文化等因素形成了不同规定或者立场，因此，法院应当尊重差异性、支持成员国的决定。
第一，人权保护与国家安全之间存在冲突。边际裁量原则最初主要用于涉及国家安全的案件审理。在1958年希腊诉英国一案中，① Greece v.United Kingdom,ECHR,No.176/56,1956.由于当时受英国管辖的塞浦路斯地区的公共秩序和安全受到了实际威胁，欧洲人权法院指出“在特定的范围内，当地政府对危害国家安全事项的判断具有特定的自由裁量空间。”之后审理罗里诉爱尔兰案件时，欧洲人权法院指出，“缔约国政府应当享有特定的自由裁量权，用于决定是否存在威胁该国安全和公民生命的紧急状态，以及是否需要采取特殊措施，缔约国履行欧洲人权公约的义务也相应调低。”② Lawlee v.Ireland,ECHR,No.3,1961.在克拉斯诉德国一案中，欧洲人权法院指出，由于恐怖主义、间谍活动的猖獗，成员国有允许秘密监视通信内容的自主决定权。③ Klass and others v.Germany,ECHR,No.4,1978.
第二，人权保护涉及公共道德因素。欧洲人权法院认为，如果案件涉及成员国道德、宗教、文化等敏感领域，那么法院适宜尊重成员国的决定。汉迪赛德案件中的申诉人翻译的儿童读物《小红书》包含了大量色情词汇，英国当局依据1969年《色情出版物法案》对出版者予以处罚。④ Handyside v.United Kingdom,ECHR,No.5493/72,1976.欧洲人权法院没有支持申诉人的请求，认为欧洲没有形成关于道德的统一概念与标准，各国法律对某些议题所持的观点因时间和地点的不同会有所不同，而且，由于能与国内重要力量进行直接持续的接触，与国际法官相比，国内法官能够更好地判定道德要求，以及为了达到这些要求的“必须”“限制”和“刑罚”，故给予了成员国自由裁量的空间。① 范继增：《欧洲人权法院适用边际裁量原则的方法与逻辑》，《东南法学》2016年第2 期，第97页。
堕胎问题涉及妇女与胎儿的权益，与社会道德观念紧密相连。1978年布鲁格曼恩与沙因诉联邦德国案件的申请人提出，联邦德国堕胎法的限制规定侵犯了他们的私人和家庭生活权利。由于成员国对堕胎问题的规定缺乏一致性，没有针对是否限制堕胎形成共识，因此，欧洲人权法院给予联邦德国广泛的裁量余地，没有支持申诉方的请求。② Bruggemann and Scheiuen v.Federal Republic of Germany,ECHR,No.10,1978.在2010年三个公民诉爱尔兰案件中，欧洲人权法院进一步指出，公约第8 条有关公民家庭生活和隐私的权利并不包含堕胎的权利；即使绝大多数欧洲国家已经先后立法允许堕胎，但是由于涉及道德、宗教等议题，这种共识并不能缩小爱尔兰的自由裁量空间。
第三，人权保护涉及社会、经济政策议题。在社会经济政策领域，欧洲人权法院一般倾向给予成员国比较大的自由裁量空间。例如，史克等诉英国的申诉人指出，英国明确男性与女性不同的退体年龄是基于性别的歧视。欧洲人权法院指出，案件涉及的议题属于经济与社会领域，成员国机构更有能力做出决策，而且英国制定了相应法规，多年来也针对退体金问题进行了改革，故判定英国拥有自由裁量空间。③ Stec and others v.United Kingdom,ECHR,No.6573 1/01 and 65900101,2006.
不少欧洲国家都面临穆斯林妇女佩戴头巾的问题，一些国家规范佩戴头巾的做法引发了争论和诉讼。在达哈伯诉瑞士一案中，欧洲人权法院指出，成员国拥有自由裁量权来判定禁止佩戴头巾是否符合民主社会需求，并且基于对其他人（学生）权益的考虑，学校禁止佩戴头巾具有合理性。④ Dahlab v.Switzerland,ECHR,No.42393/98,2001.在另两个案件中，欧洲人权法院指出，比利时地方政府禁止佩戴盖面纱巾的规定是基于公共安全、性别平等以及社会融合等因素而做出的决定，本质上而言是所处社会做出的一种选择，旨在保卫社会交流方式，保证民主社会的正常功能，因此，成员国应当拥有自由裁量权。⑤ Belkacemi and Oussar v.Belgium and Dakir v.Belgium: the Court again addresses the full-face veil,but it does not move away from its restrictive approach,July 25,2017,https://strasbourgobservers.com/2017/07/25/belkacemi-and-oussar-v-belgium-and-dakir-v-belgium-the-court-again-addresses-the-fullface-veil-but-it-does-not-move-away-from-its-restrictive-approach/#more-3838，访问日期：2018年7月20日。在审理针对法国的案件时，欧洲人权法院也同样认同法国禁止头巾的规定是促使人们和谐生活的必要举措。①S.A.S.v.France,ECHR,No.695,2014.
针对人权普遍性和相对性的论述一般是以发展中国家的案例为研究对象，常常忽略了对西方发达国家司法实践的考查。欧洲是人权法律概念的发源地，欧洲国家自诩为人权保护的优秀生。《欧洲人权公约》和欧洲人权法院的管辖在人权保护领域发挥了十分重要的作用。鉴此，文章拟以欧洲人权法院的司法实践为视角，分析边际裁量原则等司法实践以及法院与成员国的关系，以此探讨人权保护普遍性与相对性这一重要议题。
第四，各种人权之间容易产生冲突。一种人权保护可能影响或者限制其他人的权利保护，尤其是在当今权利膨胀的时代，各种权利和利益之间时常发生碰撞。对于这类案件，欧洲人权法院倾向于给予成员国裁决权利冲突的自由裁量空间。例如，一个案件涉及男女双方的生育权利。当两人分手之后，男方撤回对使用受精卵子的同意，女方诉称其个人与家庭生活权利受到了侵犯。欧洲人权法院表示，对于处理公民之间权利冲突的案件，成员国可以享有比较宽泛的自由裁量权。② Evans v.United Kingdom,ECHR,No.6339/05,2006.
（二）适用边际裁量原则的特点
欧洲人权法院适用边际裁量原则存在实际需求，因为法院的管辖与判决执行需要成员国的支持。虽然成员国应当履行公约义务与执行判决，但是在实践中是否执行判决仍然由成员国自行掌握。失去成员国的支持会损害欧洲人权法院的权威性。而且，欧洲人权法院也充分认识到，虽然欧洲国家的同质性较强，但是仍然存在国情、文化、宗教等方面的差异性，对于人权的具体保护会有所不同。欧洲人权法院的司法实践表明边际裁量原则已经得到了高度重视和广泛应用。法院对边际裁量原则的运用具有以下特点。
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在人权案件的审理过程中，法院一般都会面临人权保护和其他因素之间的权衡和较量。下面根据人权保护的对抗因素分类研析边际裁量原则的适用。
其次，当审理某些领域的案件的时候，欧洲人权法院更加倾向于适用边际裁量原则。在权利膨胀的时代，人权争议逐渐增多，涉及公民生活的方方面面，因此，法院会区分案件类型，针对议题特点给予不同程度的裁量空间。例如，如果案件涉及公共道德问题，例如有关色情书籍的出版、堕胎问题、同性恋问题等，那么法院一般倾向于适用边际裁量原则，因为道德议题具有社会敏感性，与特定社会的文化、习惯思维等紧密相关，在不同的国家和地区存在不同的认知，很难也不适宜进行统一规范。
当涉及国家安全的时候，欧洲人权法院也一般给予成员国宽泛的裁量空间，因为这与众多民众的生命安全息息相关，其重要程度甚于其他人权的份量；尤其是在紧急状态的时候，国家安全的考量因素一般都处于绝对优先的位置。当涉及经济政策议题的时候，法院清晰认识到自身局限性，认为成员国机构对专业性较强的议题具有发言权，其判断可能更加准确。
还有，对一些权利类型的认同、对部分群体的权利的认可、以及对限制权利的程度的认知、对不同权利重要程度的认识，都可以被看作是社会选择的结果。不同的社会可能做出不一样的选择，做出选择需要的过程和时间长度也会有所不同。上述案例显示，欧洲人权法院认同权利保护认知存在差异性，并据此理念审理了案件。例如，关于妇女堕胎权的问题，有的欧洲国家很早就认识到保护妇女身体权利的重要性。随着时代的变迁、认知的不断发展，越来越多的国家放开法律限制，明确了妇女堕胎的权利。在这个过程中，欧洲人权法院充分认可成员国自行选择的结果，并给予成员国民众充分的时间和空间来改变认知。还有，欧洲人权法院一般没有对限制穆斯林妇女佩戴遮面头巾的行为进行干涉，主要原因就在于法院意识到这种政策实际上是一种社会选择，是欧洲基督教主体社会基于主流群众意识采取的做法。
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虽然边际裁量原则的适用有其特点，但是仍然缺乏一致可遵循的标准，原则在某种程度上成为了欧洲人权法院灵活审理案件的工具。例如，法院对于如何认定是否存在共识，以及共识对于法院判决的影响程度等方面没有形成统一标准。① Simon Paul,“Governing from the Margins: The European Court of Human Rights Margin of Appreciation Doctrine as a Tool of Global Governance,” Croatian Yearbook of European Law and Policy,Vol.12,No.12,2016,pp.81-118.欧洲人权法院似乎主观上不致力于形成统一标准，他们更愿意将边际裁量原则作为一种灵活适用的工具，帮助他们说理和形成判决，以及协调人权保护和国家主权的矛盾。② Handyside v.United Kingdom,ECHR,No.5493/72,1976.
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（三）边际裁量原则与比例原则
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一些学者通过研究讨论，针对人权保护条款和比例原则的适用情况，提出了相应理论。例如，一些学者提出或者认同“利益平衡学说”，认为法庭审理人权案件需要比较与平衡案件涉及的权利、公共利益等各种因素，根据相关因素的份量进行最终权衡并得出裁判结论。学者阿列克西、拉兹等持有这种主张。① Aileen McHarg,“Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and Doctrinal Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights,” The Modern Law Review,Vol.62,No.5,1999,p.671.德沃金、哈贝马斯等学者则赞同“权利优先学说”，认为无论何时何地，一些基本人权应当享有绝对的保护，即使基于公共利益以及大多数人的同意，基本人权也不能受到限制。② Andrew Legg,“Proportionality: Determining Rights,” in The Margin of Appreciation in International Human Rights Law,2012,Oxford University Press,p.181; João Costa-Neto,“Rights as Trumps and Balancing: Reconciling the Reconcilable?” Revista Direito,January-June,2015,p.161.
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从欧洲人权法院的若干案件可以看出，利益平衡学说更加合理，因为在众多考虑因素中，人权并非总能胜出，人权保护有时需要受制于公共利益、其他人利益保护等因素，法庭的裁定常常是权衡甚至妥协的结果。当法庭适用比例原则判定对人权的限制是否合理的时候，法庭对各类因素的认知是与特定国家和事实状况紧密相关的，对案件事实的判定和对相关因素的权衡会因成员国的不同、具体情况的不同而有所差异。尤其是，不同国家的历史、文化以及法律规定直接影响着他们对限制人权必要性与合理性的认知，国际法庭判定比例性的时候必须考虑这种认知差异性。
因此，除了认真考察案件事实之外，欧洲人权法院还需要考虑成员国的特殊情况、与成员国的关系、判决是否能够得到执行等问题。案件事实情况可以被认作案件审理的“第一阶梯理由”，而影响案件审理的其他外在因素可以被认作案件审理的“第二阶梯理由”。③ Andrew Legg,“Proportionality: Determining Rights,” in The Margin of Appreciation in International Human Rights Law,Oxford University Press,2012,p.195.边际裁量原则的适用，即成员国享有裁量空间的大小，是重要的第二阶梯理由，影响着第一阶梯理由的份量和法庭对案件的审理力度。因此，虽然比例原则的适用表明法庭会对人权保护受限制的合理性进行实质性审查，但是，除了案件事实、法律规定之外，成员国边际裁量空间等外在因素在较大程度上影响着法庭运用比例原则审理案件的结果。
《欧洲人权公约》的一些条款明确，为了公共利益、保护他人合法权益等合法目的，某些人权可以受到一定程度的限制。欧洲人权法院通过司法实践产生了审理人权案件的比例原则，审查对人权的限制是否具有合法目的，是否必要适当，是否超出了合理的比例范畴。比例原则已经成为欧洲人权法院实质性审理案件的主要工具，是法院判断对人权的限制是否合理正当的重要方法。
上述分析表明，俄罗斯对于欧洲人权法院的态度经历了转变过程，从最初的热情融入到反对抗拒，直至关系濒临破裂。这样的转变显示了主权国家尊重区域性人权司法机构权威的理想被现实粉碎的事实。人权保护与每个国家的具体情况紧密相连。俄罗斯与其他欧洲国家有所不同，具有相对独特的历史、文化、法律和国情，人权保护标准和实践与其他欧洲国家存在比较大的差异，因此，俄罗斯遭到了大量起诉，其不履行判决的现象也比较严重。而且，由于地缘政治的影响，俄罗斯控诉其遭受欧洲人权法院不公正对待，认为法院成为了西方国家针对俄罗斯的政治工具。俄罗斯的境况显现了人权议题的政治色彩以及人权和主权的深层次矛盾。
三、欧洲人权法院与成员国的关系
上述分析表明，欧洲人权法院运用边际裁量原则来协调法院与成员国的关系，以及成员国之间的差异性，而且边际裁量原则也影响了比例原则的适用，促使比例原则能够充分注重外在因素的影响力。虽然欧洲人权法院重视人权与主权之间的平衡，但是欧洲人权法院对一些案件的审理还是引发了争议和矛盾，影响了法院的权威以及法庭判决的效力。下面以英国和俄罗斯为例，阐述成员国与欧洲人权法院的复杂关系，进一步认知人权保护相对性的现实要求，即只有接纳国家之间的差异性、充分尊重国家自主权，才能保证国际人权法律体系的正常运行。
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（一）欧洲人权法院与英国
英国积极参与了《欧洲人权公约》的起草工作。由于被提交至欧洲人权法院的案件数量日益增多，英国的态度开始转变。英国《每日电讯》记者指出，越来越多人开始不满和指责，因为外国法官与陪审团已经逐渐取代英国议会和法庭维护公民权利的位置。② T.Shaw,“The Impact of the Case-Law of the Organs of the ECHR on Public Opinion,” in Council of Europe,Proceedings of the Sixth International Colloquy about the ECHR,Martinus Nijhoff,1988,p.758.1998年英国制定了《人权法案》，但是法规的生效实施并未改善英国与欧洲人权法院的关系。一些政客、学者认为欧洲人权法院保护了那些并不值得保护的权利，牺牲了大多数人的权益，损害了英国的国家安全和利益，例如，影响了英国对犯罪和恐怖主义的打击。③ Lord Dyson,“What is Wrong With Human Rights?” Novermber 3,2011,https://www.supremecourt.uk/docs/speech_111103.pdf，访问日期：2018年9月15日。
自2009年起，英国反对欧洲人权法院的声音日益高涨，很多人呼吁废除《人权法案》，退出《欧洲人权公约》。英国保守党政府宣称恢复议会至上主权，让最高法院拥有最后解释裁定的权力，并且主张欧洲人权法院应当给予成员国更大的自主权。这些主张推动了2012年布莱顿公告的形成，促进了公约第15 号议定书的签署。① N O'Meara,“Reforming the ECHR: the Impact of Protocol 15 and 16 to the ECHR,” Katja Ziegler,Elizabeth Wicks and Loveday Hodson,eds.,The UK and European Human Rights: A Strained Relationship?Hart,2015,pp.56-70.此外，英国法院一直尽量遵循欧洲人权法院的判例，后来随着与法院的矛盾加剧，英国法院在一系列案件中实行了新的标准，即只有当欧洲人权法院的决定清晰连贯，没有忽视英国法庭的观点，并且不存在与英国法律基本内容不一致的情况，英国法庭才会遵循欧洲人权法院的判例。② Ed Bates,“The UK and Strasbourg: A Strained Relationship--The Long View,” Katja Ziegler,Elizabeth Wicks and Loveday Hodson,eds.,The UK and European Human Rights: A Strained Relationship? Hart,2015,pp.40-55.
为了更好地融入欧洲地区，1999年俄罗斯批准签署了《欧洲人权公约》。为了履行公约义务，俄罗斯修改调整了国内宪法、刑法、诉讼法等相关条款，并接受欧洲人权法院的管辖。以俄罗斯为被告的案件数量一直很高。至2012年底，欧洲人权法院受理针对俄罗斯的案件数量高居第一，在所有受理案件中占比22.3%，2014年后数量有所下降。② Vaughne Miller,Russia and the Council of Europe,5 March 2015,House of Commons Library,Published Friday,July 13,2018.虽然俄罗斯与欧洲人权法院的争执不断，但是自签署公约后的十年左右，俄罗斯一直努力执行法院判决。但是，几个案件让俄罗斯与欧洲人权法院的关系迅速恶化。
奥斯曼诉英国案件也遭致大量批评。当事人奥斯曼是约旦人，1993年来到英国并获得了难民身份。2002年英国根据反恐、犯罪与安全法规拘留了当事人，并且基于国家安全的考虑拟驱逐当事人出境。当事人诉称英国的驱逐决定会侵犯其不受酷刑的权利、自由与安全的权利以及得到公正审判的权利。欧洲人权法院认为，由于英国与约旦的备忘录，当事人不受酷刑权利与自由安全的权利不会受到侵犯，但是由于当事人同伴遭受酷刑而提供的证据会对当事人不利，所以其得到公正审判的权利会受到侵犯。① Othman (Abu Qatada) v.United Kingdom,ECHR,No.55,2012.虽然欧洲人权法院的判决做出了一定程度的妥协，但依然受到了英国各界的广泛批评。他们认为，法院牺牲成员国的国家安全来保护某些危险人员的权利，没有合理地平衡公共利益和个人权利的关系，也未能给予成员国自主裁量的空间。
英国对欧洲人权法院的质疑抵制，显示了主权国家和区域性人权司法机构的冲突、国家主权和人权保护的矛盾。英国尊崇本国文化和制度，容易反感欧洲地区机构的命令，尤其是英国实行议会主权至上原则，不习惯议会决定受到其他机构的质疑。这些特点使得英国和欧洲人权法院的冲突比较明显。上述案件也表明了欧洲人权法院与成员国对个人权利和公共利益之间的冲突持有不同认知，显示了分析问题的不同角度和价值评判。虽然欧洲人权法院注重个人权利保护，但是有时难以从国家管理和秩序维护的角度全面考虑问题，容易招致成员国的强烈反对。
（二）欧洲人权法院与俄罗斯
下面两个案件可以说明欧洲人权法院和英国的矛盾。当事人赫斯特因过失杀人被判刑，服刑期间向法院提出其选举权被剥夺的诉讼，因为英国法律明确被定罪判刑的犯人不能参与投票选举。欧洲人权法院根据《欧洲人权公约》的规定判决英国侵犯了当事人的选举权。③ Hirst v.United Kingdom,ECHR,No.2,2005.这个判决遭到了英国各界的广泛批评，在几年内都未得到有效执行。很多议员认为，欧洲人权法院不应当无视英国民意与英国议会的权力，不应当超出权限范围进行不适当的干涉。最后，议员们以绝大多数比例投票支持不修改法律的决议，并要求欧洲人权法院重新审理案件。④ Ed Bates,“The UK and Strasbourg: A Strained Relationship--The Long View,” Katja Ziegler,Elizabeth Wicks and Loveday Hodson,eds.,The UK and European Human Rights: A Strained Relationship? Hart,2015,pp.40-55.之后，为了坚持立场同时缓和与欧洲人权法院的关系，2017年英国政府提出了提案，拟通过暂时许可的方式向刑期少于三年的犯人给予投票权。⑤ “Prisoner Voting Compromise Ends Dispute with European Court,” BBC News,December 7,2017,https://www.bbc.co.uk/news/uk-42271100，访问日期：2018年7月13日。
首先是马尔金诉俄罗斯案。当事人是一名现役无线电侦查员，2005年与妻子离婚。两人协商决定由当事人独自抚养3 个孩子，前妻支付抚养费。根据现行俄罗斯法律，男性军人无法享有3年育婴假。欧洲人权法院认为，育婴假与产假、孕假不同，仅就父母与子女关系方面，男女应当同等对待，因此判定这一区别对待等同于性别歧视。③ Konstantin Markin v Russia,ECHR,No.30078/06,2012.该判决引起了俄罗斯的强烈反对，并且舆论首次公开批评欧洲人权法院。俄罗斯宪法法院院长佐里金发文谴责欧洲人权法院干涉俄罗斯内政，认为法院未能充分考虑成员国的历史、国情、社会特点，表明俄罗斯需要维护国家主权、制度和国家利益。① Bill Bowring,“The Russian Federation and the Strasbourg Court: The Illegitimacy of Sovereignty?” In Russia and the European Court of Human Rights,Cambridge: Cambridge University Press,2015,https://www.researchgate.net/publication/291828943_The_Russian_Federation_and_the_Strasbourg_Court_the_illegitimacy_of_sovereignty，访问日期：2018年4月13日。
尤科斯石油公司股东诉俄罗斯案激起了俄罗斯政界更加强烈的反对。2006年尤科斯石油公司被莫斯科仲裁法院认定破产，其资产被拆分给俄罗斯石油公司等国有企业。尤科斯公司股东请求欧洲人权法院认定俄罗斯当局行为违法。欧洲人权法院认为，由于没有给公司足够的时间缴纳税款，俄罗斯当局侵犯了公司股东财产权，同时，由于没有给公司足够的时间了解一审案件材料，所以在程序上侵犯了公司公正审判权，因此部分支持了原告的诉讼请求，并于2014年判决俄罗斯对公司股东提供高额赔偿。这些股东包括多家美国养老保险基金和其他机构。② OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v.Russia,ECHR,No.14902/04,2014.俄罗斯当局指责欧洲人权法院做出了不公正的政治性判决，并公开宣称拒绝执行判决。
尤斯科案判决之后，一些国家杜马议员联名向俄罗斯联邦宪法法院提出了有关适用国际条约的法律条款的违宪审查。2015年联邦宪法法院裁定，相关立法条款并不违宪，只是各机构适用条款时应当遵守宪法至上原则，也就是，如果国家机关发现欧洲人权法院判决不符合俄罗斯宪法原则，那么可以诉诸联邦宪法法院进行违宪审查；如果联邦宪法法院认定判决违宪，那么判决就不予执行。之后国家杜马修改了《宪法法院法》，该法重申了宪法法院裁定的内容，强调了国家宪法至上、主权至上等原则。③ Bill Bowring,“The Russian Federation and the Strasbourg Court: The Illegitimacy of Sovereignty?” In Russia and the European Court of Human Rights,Cambridge: Cambridge University Press,2015,https://www.researchgate.net/publication/291828943_The_Russian_Federation_and_the_Strasbourg_Court_the_illegitimacy_of_sovereignty，访问日期：2018年4月15日。
之后联邦宪法法院行使了审查欧洲人权法院判决的权力。2016年，俄罗斯宪法法院做出第一例判决，宣布部分不执行欧洲人权法院2013年安丘哥夫和格拉特科夫诉俄罗斯案的判决，认为俄罗斯现行《宪法》剥夺在押犯人、尤其是重罪犯人选举权的规定公正合理，俄罗斯不会修改立法，但可以在具体案件中明确轻罪犯人是否享有选举权。④ Anchugov and Gladkov v.Russia,ECHR,No.11157/04,2013.
作为欧洲人权法院审理案件的重要方法，比例原则与边际裁量原则之间存在着紧密联系。当法院适用边际裁量原则的时候，法院根据案件类型与成员国情况决定给予成员国自由裁量的空间，而成员国拥有空间的大小影响着法院对成员国决定进行比例审查的严格程度。如果成员国自主决定的空间大，那么法院一般更倾向于判定成员国的决定符合比例原则。同时，当法院运用比例原则审理案件的时候，法院会考虑和平衡各类因素，其中成员国享有自由裁量空间的大小就是法院考量的重要因素。肯特大学高桥教授将比例原则看作边际裁量原则的另一面。①Y.Arai-Takahashi,The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR,Oxford: Intersentia,Antwerpen,2002,pp.90-109.两大原则的紧密联系说明了国际人权法律体系充分重视主权国家法律、实践的多样性和自主性，显示了人权保护相对性的现实存在。
四、人权保护相对性论述的合理性
作为运行较为成功的区域性人权法院，欧洲人权法院比美洲人权法院、非洲人权法院更具权威性，其司法管辖和判例成为了研究国际人权保护的重要资料。虽然关于人权的普遍性和相对性的争论主要发生于西方发达国家和发展中国家之间，但是欧洲人权法院的司法实践却能成为这个议题的重要研究对象，因为其若干判例能够在一定程度上表明当今人权保护的具体要求和特点。从上述欧洲人权法院的实践情况来看，人权保护的相对性具有现实表现和现实需求。尤其是，欧洲国家的同质性较强，拥有相似的文化、宗教和历史，因此，其司法实践的相对性表征就更加具有说服力。
第一，边际裁量原则的适用表明人权保护相对性的现实存在。若干案例显示，边际裁量原则大量适用于欧洲人权法院的司法实践，帮助法院有效地协调了与成员国的关系，成为了法院不可或缺的裁判工具。边际裁量原则的适用在一定程度上表明了人权保护的相对性特点，因为欧洲人权法院不可能形成有关人权概念的统一认识和适用路径，例如，法院一般需要尊重成员国对于权利的内涵和外延的认知，尊重成员国处理人权与公共利益、其他权利或者利益之间冲突的决定，尊重特定社会的不同选择，以及尊重国家机构做出的专业性决策。缺乏共识是法院适用边际裁量原则的原因之一，而缺乏共识就展现了人权保护相对性的特点，即如果对某一议题未形成共识，那么成员国的不同认知和做法便具有合理性，这表明人权保护会因时间、地点、情况的不同而有所不同。这种差异性合理正常，应当得到充分的尊重。
第二，比例原则的适用蕴含着人权保护相对性的特点。比例审查是欧洲人权法院对案件进行实质性审查的重要步骤，一般是案件审理的最后阶段。虽然比例原则表明法庭会严格审查成员国的决定是否不合比例地限制了人权，但是一些案例表明比例原则的适用与边际裁量原则紧密相关，边际裁量原则影响着比例原则适用的审查力度。比例原则的适用实际上是对案件是非曲直这类第一阶梯理由、各种外在因素等第二阶梯理由的综合平衡，而边际裁量原则作为重要的第二阶梯理由，在较大程度上影响着法庭的比例审查以及最终的裁判结果。因此，在法庭最为重要和严格的比例审查过程中，成员国之间的差异性、成员国的自主裁判空间等因素扮演着十分重要的角色，显示了人权保护相对性的特点。
第三，欧洲人权法院与一些成员国的关系表明了人权保护相对性的现实需求。虽然欧洲人权法院尽量运用边际裁量原则来协调与成员国的关系，但是法院有时会根据自己的理解判定成员国对人权的限制超出了合理的比例范畴。对一些案件的审理加深了欧洲人权法院与成员国的矛盾，让英国、俄罗斯等国家渐行渐远，从积极支持到强烈反对法院的管辖。这些成员国认为欧洲人权法院的一些裁判是在不了解成员国具体情况、不尊重成员国机构的决策甚至对成员国存在偏见的情况下做出的，未能对人权冲突以及人权保护与公共利益之间的冲突进行适当的平衡。欧洲人权法院和成员国的矛盾显示了国际人权机构裁判案件存在的严重问题和难以克服的弊端，表明了承认和充分保障人权保护相对性的重要性和必要性。
因此，欧洲人权法院的司法实践在一定程度上显示了人权保护相对性理论的合理性以及人权普遍性论述的弊端。有的学者提出，人权普遍性并不意味着对人权概念的理解和具体保护应当完全一致，而是允许对于人权概念存有不同论述，以及具体保护人权的差异性。① Federico Lenzerini,The Culturalization of Human Rights Law,Oxford: Oxford University Press,2014,pp.31-32.但是，对人权普遍性论述的修正说明忽视了这种理论的核心观点以及人权保护的实质性内容。人权普遍性论述重点强调了人权适用于全世界所有国家，不会因时间、地点、对象的变化而有所不同，这表明并非仅仅某种人权概念的存在具有普遍性，对人权的实质性保护应当具有普遍性。现在大多数国家签署了《世界人权公约》《联合国人权宪章》，很多国家的宪法都规定了人权保护的内容，这些抽象原则的规定具有很大程度上的一致性。虽然这些规定相似或者相同，但是关于人权保护相对性、普遍性的争论却甚嚣尘上、绵延不绝，其原因就在于不同国家对于人权概念的论述、人权的具体规定具有不同理解，也存在不同的保护方式。
首先，某些人权概念的内涵与外延存有不同理解和争议。人权保护与对权利概念的具体理解紧密相关，不同理解导致不同的保护程度和方式。例如，关于生命起始的理解导致对于生命权外延的不同认识，直接影响了胎儿权利、妇女堕胎权的认定和保护。对于人权概念的理解常常受到公共道德观念、宗教信仰等方面的影响，而道德观念、宗教信仰则存在多样性的特点。
其次，人权保护常常不具有绝对性，基于对公共利益、其他人权利的保护等可以对人权进行一定程度的限制。在何种情况下可以进行限制、何种限制具有合理性等因素决定着人权保护的程度，处理人权冲突以及人权与公共利益之间冲突的不同方式影响着人权的具体保护。例如，一些案件是基于国家安全的考虑对个人权利的限制，头巾案件显示了基于公共利益与其他人利益的保护对宗教信仰自由展示权利的限制，小红书案件则是基于公共道德考虑，对当事人的表达自由进行了限制。对人权的限制与特定国家的国情、文化、道德、宗教、历史等紧密相关，受到社会民意、政府机构决策的影响，必然具有较大差异性。
（1） P.P.P与T.T.T。1958年美国研究人员阿萨德提出了T.T.T概念，即冷冻食品品质保障的时间、温度和耐藏极限；随后，美国人左尔在该基础上提出了P.P.P概念，即冷冻食品质量还取决于材料、冻前处理、速冻生产、包装等条件，针对低温食品业加工具有显著指导作用。
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还有，对于人权概念、人权具体保护的理解以及权利的争取也是一个动态的过程。由于历史、文化、国情的差异，不同国家、群体认知人权议题所处的阶段可能不同，处于不断发展变化中。例如，关于堕胎权、同性恋权利的保护则因国而异，有的国家很早就认同堕胎权、同性恋权利，有的国家，尤其是天主教国家，则经历了比较长的时间才最终认同这类权利的保护。只有国家基于民众意识的逐渐统一、比较法的启发等自主决定保护人权的程度和阶段，这些人权才能得到真正意义上的保护。
总之，由于对人权概念的理解、合理限制人权的认识、人权冲突的处理等方面存在差异，很难也不宜形成统一共识，因此，人权虽然可能具有普遍性，但人权的实质性保护会因时间、地点不同而有所不同。虽然人权被蒙上了神圣的面纱，但是，由于始终存在权利冲突，人权保护实际上涉及到利益分配，所以，其政治性特点不言而喻。国际机构对这类议题的裁判并不必然比成员国机构更加准确和专业，国际机构需要尊重成员国的决定、承认人权保护的差异性，从而维护国际人权保护体系的正常运行。
相对性和普遍性之争不仅在于承认人权的必要性和普遍性，而且在于是否能够以及如何提供人权的实质性保护。鉴于人权实质性保护的差异性，与其不断调整人权普遍性的含义，还不如直接承认人权保护相对性论述的合理性。这意味着，承认人权保护是全球治理的重要内容，但是各个国家应当能够自主决定人权概念的内涵和外延、限制人权的程度、个人人权与集体利益、公共利益之间的关系、处理人权冲突的方式以及发展人权的节奏。在全球化的时代，各个国家会在比较法的影响下，根据国情、文化、民意来自主决定人权保护的程度、以及人权发展的方向、阶段和步骤。
【作者简介】邱静，中国社会科学院世界经济与政治研究所助理研究员，法学博士。（北京 邮编：100732）
【DOI】10.13549/j.cnki.cn11-3959/d.2019.05.005
【中图分类号】D51
【文献标识码】A
【文章编号】1008-1755（2019）05-071-15
* 本文系中欧关系研究“指南针计划”2017年度委托研究课题“欧洲区域性法院的运作特点分析”（项目编号：BCKT201701）的阶段性成果。
【收稿日期：2019-05-22】
【责任编辑：张志洲】
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