夏妮贵州民族学院法学院贵州贵阳550025
中图分类号：D922.52文献标识码：A文章编号：41-1413（2012）03-0000-02
摘要：2008年1月新劳动合同法颁布实施，在新颁布的劳动合同法中，口头合同继续被保留，但口头合同在实际运作过程中出现很多问题，本文旨在通过对口头劳动合同基本概念、在我国的实施现状和存在的问题的分析，达到对口头劳动合同规制之目的。
关键词：口头合同；法律规制
一、口头劳动合同的定义
劳动合同订立形式分为两种，书面劳动合同和口头劳动合同。书面劳动合同是双方当事人权利义务达成一致后用文字形式固定下来，是劳动法律关系存在的证明之一。口头劳动合同则刚好相反，即双方当事人权利义务达成一致，但并没有以文字形式记载，而是以电话、谈话等形式达成一致意见，仅凭口头上的约定行使权益义务。口头合同的有点是省时、方便、快捷、没有格式要求，其缺点又在于变化性强、不易保存、取证困难等。因此，对于一些及时履行、法律权利义务关系简单明了的事情可以采取这种形式，但对于权利义务关系复杂、需要取证、一时半会儿法律关系不能结束的事情来说，采取口头合同订立是极为不利的。
二、口头劳动合同在我国的实施现状
我国关于劳动者的权利保护和劳资纠纷主要参照《中华人民共和国劳动合同法》。90年代初期，我国的方针政策确定走市场经济道路，很多部门法在那时被颁布，如：竞争法、公司法、劳动法、消费者权益保障法等。但现实中劳动分工的不细化，劳动力没有开放，母法颁布又太久远，无法对出现的社会劳动问题充当指导作用，因此，对1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》和2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》，是以新旧法来对待的。
我国《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”《劳动合同法》第10条第1款继承了这种形式，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。中国社会改革开放三十几年时间发展迅猛，导致很多“软件”还没有跟上时代的脚步，特别是我国目前劳动合同法制程度还不算高，权利义务双方当事人法律意识程度也不算强，执法人员素质有待提高，所以，以书面形式订立劳动合同就显得尤其重要。书面劳动合同可以把当事人之间的意思自治完整无误地记录下来，使其条文化，方便双方当事人照起其履行。一旦发生争议也有据可查，便于分清是非，明确责任，公正及时的处理争议，以免口说无凭，难以处理。[]根据我国劳动合同法的规定，劳动合同应当以书面形式订立。
《劳动合同法》规定到：“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此可见，我国的劳动合同在通常情况下属于要式行为。这样规定有利益保护劳动随着的合法权益。《劳动合同法》第69条第1款的规定，我国只是在非全日制用工的条件下才允许当事人以口头协议的方式订立劳动合同。
三、关于口头劳动合同在实际中的存在的问题
在实际生活中，劳动合同即使没有用书面形式确立，仅仅是口头上的，也并非全然无效，我国劳动法规定，“劳动合同应当以书面形式订立。”但这里的“应当”实际上不是强制性规定的一个专用名词，这里的“应当”实际上是一种倡导，提倡这么做，提倡和劳动者签订书面劳动合同，鼓励给劳动者签订书面劳动合同，而不是必须和劳动者签订书面劳动合同，即使没有和劳动者签订书面的劳动合同，在法律上也不是绝对无效。这样一来，条文可以被理解成为好“劳动合同最好以书面形式订立”，是提倡性的规范，鼓励大家都签订劳动合同，以自身利益优先考虑最好的选择就是签订劳动合同。法律之所以没有绝对否认口头合同的效力，原因就在于在现实生活中有太多太多没有签订书面合同的案件发生，这类案件的受害方往往都是手无寸铁的平民百姓，特别是农民工群体，在面对榨干他们劳动力的企业来说，他们是彻彻底底地弱势群体，如果立法一味地排除保护没有书面合同的劳动法律关系，那么事实劳动关系就很难解释，这一群体的人的权利当然就没有办法由法律保护。
不过，几乎所有口头合同案件的解决过程都很曲折，中国有句古话叫“空口无凭，立字为据”，因为双方当事人没有书面凭证，很难说清楚事情的缘由，双方权利义务不明确，在纠纷或诉讼过程当事人的权利（主要是受害方的权利）想要保护必经一番波折。除此之外，口头合同案件还隐含着几个问题：
试用期问题
劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同就很难确定试用期，劳动关系从什么时候开始几乎无从知晓，最后的结果很可能是双方协商决定，这样并没有从根本上保护弱势群体的合法利益：如试用期内被解雇还是试用期外被解雇，直接关系到当事人报酬，试用期外是5000元一个月，试用期内可能只有2000，至于奖金分红等在试用期内一律没有。这样劳动者能拿到的报酬远远少于应该拿到的。因此，对劳动者的保护也很难达到最大化。
劳动条件问题
劳动条件是用人单位在与劳动者签订劳动合同时吸引劳动者的前来就职的、承诺给予劳动者在劳动年限内享受的物质。这个劳动条件可以是任何优厚的东西，目前的主流是房，也可以是车。如用人单位说“你过来工作，给你一套房”，这个就是劳动条件。劳动条件是劳动合同的一部分，一般都被白纸黑字的记录在合同书当中。那么没有书面劳动合同，这个劳动条件应该如何确定呢？不知道怎么确定，劳动者的合法权利如何去维护呢？这个是实际操作中遇到的有一个难点。
（三）用人单位保险问题
目前基本所有的用人单位在招聘时都承诺有工伤保险、医疗保险、养老保险、公积金，俗称“三险一金”，并且越来越多的效益好的企业除了上述几种保险以外还加上生育保险和失业保险，俗称“五险一金”。但是同样的，这些条件的前提肯定是成为正式员工的时候才能享受到的，如何证明劳动者是单位的正式职工，这几乎也是一个只能由书面凭证来证明的问题，在口头合同的情况下，想到证明难上加难。
我国现行的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中并没有对上述问题作出规定，但是没有作出规定并不等于没有这些规定，对于保护口头合同中当事人的权利义务，弄清这些问题的解决办法是非常有必要的。
四、口头劳动合同在国外立法中的规定
国外有些国家，如英国、法国、德国、日本、新加坡等均为将劳动合同设定为要式合同。[]德国的合同法中规定法律行为无需特殊形式。也就是说，口头达成的合同原则上足以确立合同双方之间的权利与义务。实际情况中，与修改或补充已有的书面条款相关的口头协定也发挥一定的作用。德国法律尽可能满足合同双方的要求，即使书面协议中有附则约定不达成附加口头协议，但在一定情况下，也不能以此为由拒绝因事后的口头协议导致的主张请求权。只是在公司成立和购买不动产时除外。
法国法律没有要求劳动合同必须以书面形式订立，只是对从事某些种类的劳动者，如家庭工作者等要求以书面形式订立劳动合同。这符合欧洲联盟立法精神。[]欧盟1991年10月14日得指令要求成员国在1993年7月1日之前，在国内立法中规定雇主有义务向雇员提供载明其劳动条件等劳动合同基本要素的书面文件。[]这个指令只是雇主对雇员有告知的义务，但这种告知不一定时书面形式，所以，它也没有把书面形式看做是效力要件。因为法律的劳动法并没有规定“书面的劳动合同”，所以，单纯因为没有书面劳动合同而否认事实上的劳动关系是不能说服人的。而且，想要证明劳动关系存在不一定必须靠劳动合同，工资单、工作服、考勤卡等也都能证明劳动关系的存在。法国劳动法典中规定劳动合同适用合同的一般原则，劳动者可以通过提供证人和假设的手段证明事实劳动关系。[]法国法院在1982年1月10日得判例中指出，雇员可以利用一切手段证明劳动关系存在及内容。[]
五、对口头劳动合同的法律规制
我国对调整口头合同的法律法规的法律条文主要有：《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系的复函》认为合同还是应该以书面为准，应该尽快与没有签订书面合同的劳动者补签书面合同；《关于劳动争议受理问题的复函》第4条规定：“对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当根据《中国人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定予以受理。”《关于关切实行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿服务，适用劳动法。”这条对口头合同作出了明确的规定。《关于实行劳动合同合同制度若干问题的通知》第14条规定：“因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”从2008年1月1日期实行的《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”
我认为这样规定是非常切实可行的，劳动合同法的颁布宗旨就在于保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。这种规定是从保护劳动者与用人单位的权利的角度做考虑，实际上是将口头合同视为无固定期限劳动合同来对待，从全方位把劳动者的合法权益的保护扩大到最大化。
注释：
张志京主编《劳动法学》（第二版）[M]2009年8月第二版复旦大学出版社
王益英主编《外国劳动法和社会保障法》【M】2001年版中国人民大学出版社
④欧洲联盟是在欧共体统一市场基础上建立的超国家的地区组织，致力于实现经济一体化和政治、社会等方面的合作与协同。其立法优先于其成员国的国内法，立法机关是欧洲联盟部长理事会，主要形式是条例和指令。条例在成员国内具有直接适用的效力，指令只是在要求达到的目标上约束成员国，在具体的落实手段上，成员国可以自主选择，即指令必须由成员国在规定的期限内转化为国内法。
⑤《劳动法》关怀、林嘉主编中国人民大学出版社2007年6月
⑥《劳动法》关怀、林嘉主编中国人民大学出版社2007年6月
⑦G.LYON-Caen,A.Supiot等：《劳动法》，231页，法国DALLOZ出版社，1999
参考文献：
[1]《劳动法》，关怀主编，中国人名大学出版社2001年版
[2]《劳动法与社会保障法》，关怀主编黎建飞副主编，当代世界出版社2003年6月
[3]《劳动法学》，贾俊玲主编，北京大学出版社，2009年3月第一版
[4]《劳动法原论》，史尚宽著，上海世界书局1934年版
[5]《劳动法》，（德国）W·杜茨著，法律出版社2003年版
[6]《劳动关系》，（美国）丹尼尔·奎因·米尔斯著，机械工业出版社2000年版
[7]《劳动与社会保障立法国际比较研究》，杨燕绥著，中国劳动社会保障出版社2001年版
[8]《欧盟劳动法》，（英国）凯瑟琳·巴纳德著，中国法制出版社2005年版
作者简介：夏妮（1986-）女汉族湖北武汉人贵州民族学院法学院研究生