摘 要：主权权威与分权机制是现代宪法政治理论的两个核心构成要件，彼此之间形成了动态的和谐关系。不过在现代早期，主权概念是依托绝对主义话语建立的，以至于博丹、霍布斯和孟德斯鸠都断定二者在根本上是矛盾的。然而，主权的公共性在实践逻辑上要求刚性的制度控制来规范权力的使用，以防止主权被私有化、国家被家产化。只有对绝对主义主权概念进行结构性调整，实现主权者的虚位化之后，才能达至主权与分权的现代和解，然后才能依靠分权制衡机制来保证主权的公共性。洛克基本完成了这一理论改造工作，但并不彻底。只有到了《联邦论》，完全的现代宪法政治理论才真正形成。
关键词：主权；分权制衡；混合政体；现代宪法政治
现代宪法政治理论之所以是现代的，是因为它建立在作为最高建构性权威的主权之上，而它之为宪法政治的核心，在于它通过分权机制来实现有限政府，“不承认任何机构或个人拥有至高无上的权力”。①王建勋：《驯化利维坦：有限政府的一般理论》，东方出版社，2017年，第2、8页。因此，现代宪法政治理论的两个核心构成要件似乎是对立的：主权权威要求至高无上的权力存在于政治体之中，而分权机制却不承认任何机构或个人拥有至高无上的权力。不过，这样的矛盾性在古代政体学说中并不存在。在古代政体学说中，无论是对政体的具体分类，还是对最佳政体的讨论，都以统治是否符合公共利益为核心标准。政体分类的另一标准，即最高治权的归属，并非决定性的：在最佳政体学说中，它是沉默的因素；在政体分类学说中，重要的是政体的正态与变态之分。谁掌握最高治权，只对统治者能在多大程度上实现公共利益有所影响，它本身并非关键因素。对于古代政体理论家而言，最高治权只是事实上的最高权力，并非法权意义上的最高权力，主权概念在古代政治思想中不存在。所以，他们不认为最高权力是政治共同体所必需的，在各种单一政体中，最高权力才存在，而在混合政体中，权力是在各阶级之间分享的，根本谈不上最高治权的归属问题。① 参见韩潮：《博丹对混合政体学说的批评》，《政治思想史》，2014年第4 期，第42－64页。因此，他们基本没有考虑最高权力与权力制约的关系问题。然而，现代宪法政治理论必须考虑这个问题。主权是一个法权概念，它代表了由统治者与被统治者组成的单一公共人格，存在于任何政治共同体之中。因此，如何协调主权权威与分权机制，就成了现代政制的首要问题。
然而许多研究者倾向于认为二者不可兼容，他们把主权与分权对立起来，视分权机制为现代宪法政治的核心，因此很少考虑现代宪法政治与主权权威的构成性关联。其实，这样的研究思路是偏误的。他们忽视了古今政制的根本性差别，把它们质的不同弱化为权力规范模式上的差异，即以等级对抗为基础的混合政体与现代分权制衡机制之间的差异，因此，他们基本没有考虑主权权威与分权机制如何协调的问题。他们只看到它们表面上的矛盾，忽视了二者内在的深层关联：主权是一种公共权力，在现代的政治实践中，主权的这种公共性只能靠分权制衡机制来保证。不过，在现代早期的政治思想中，这种深层关联并不明显，相反它们是矛盾的。经过一段曲折的思想过程之后，二者如何调和的问题才在理论上得到解决。而正是对这段思想历程的忽视，才使得主流的研究忽略了二者的构成性关联。本文将集中考察这段思想历程，尝试理清现代宪法政治理论在政治思想史上的诞生过程。具体的考察将从孟德斯鸠与博丹的隐秘对话开始，因为他们清晰地展现了绝对主义主权概念与分权制衡机制的根本矛盾。
定义1：设X是具有分布函数F的随机变量，若X1，X2，…，Xn是具有同一分布函数F的相互独立的随机变量，则称X1，X2，…，Xn为来自分布函数F（F称为总体或X称为总体）得到的容量为n的简单随机样本，简称样本．它们的观察值x1，x2，…，xn称为样本值，又称为总体X的n个独立的观察值．
一、绝对主义主权与分权制衡机制的矛盾
分权学说最著名的阐述者是孟德斯鸠。在《论法的精神》第十一章第六节中，他以英国政体为基础构建了一套以政治自由为直接目标的政制。在他看来，政治社会的目的是保障政治自由。而“只有权力未被滥用时，政治自由才会存在”，“为了防止滥用权力”，只有一个办法，“通过事物的统筹协调，以权力制约权力”。①孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆，2012年，第185页。引文据英译本有所调整，参见Montesquieu，The Spirit of the Laws，translated by Anne M.Cohler，Basia Carolyn Miller and Harold Samuel Stone，Cambridge：Cambridge University Press，1989，p.155。
为此，孟德斯鸠设计了一套复杂的分权机制，它包含了三种不同的因素：权力的分立、权力的制衡与混合政体。首先，必须对权力进行功能性区分，由不同的机构执掌不同的权力：立法机构掌握立法权，君主掌握执行权，民选法官掌握司法权。“立法权和执行权如果集中在一个人或一个机构的手中”，“司法权如果不与立法权和执行权分立”，自由就不复存在了；而“如果由同一个人，或由权贵、贵族或平民组成的同一个机构来行使这三种权力”，“那就一切都完了”。②孟德斯鸠：《论法的精神》，第186－187页。
由此可见，孟德斯鸠明确认识到了绝对主义主权的内在困境：一方面，仅靠主权者的个人德性无法保证主权的公共性；另一方面，绝对主义主权体系与分权制衡机制的矛盾又阻断了通过后者来保障主权公共性的可能，于是绝对主义主权体系陷入了无法逃脱的自毁逻辑之中。鉴于这一清醒判断，孟德斯鸠主动放弃了博丹的主权概念。因此，在描绘理想的英国政制时，他完全没有使用“主权”“主权者”“最高权力”或任何其他与主权有关的字眼。②参见孟德斯鸠：《论法的精神》，第186－197页；Montesquieu，The Spirit of the Laws，pp.156－166。
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但是，权力的机构性分立与部分混合，只是必要条件，还不足以防止权力的滥用。威尼斯共和国的例子就说明了这一点。“在威尼斯，大议会执掌立法权，元老团执掌行政权，四十人团执掌司法权”，但“这些不同的机构全由来自同一集团的官员组成”，即贵族集团，这样，它们就拥有相同的阶级利益，就没有动机去制约彼此，“由此而造成的结果便是几乎只有一种权力”。所以，孟德斯鸠认为，还必须加入混合政体的因素，让不同的阶级执掌不同的机构，行使不同的权力，或以不同的方式行使权力，这样，就可以用阶级利益的差异补足各个机构相互制约的动机。因此，“立法权应该委托给贵族集团和由选举产生的、代表人民的集团”，而执行权由神圣君主来执掌。②孟德斯鸠：《论法的精神》，第188、190、191页。
在《国家六书》中，博丹明确针对混合政体进行了批评，这一批评“最为直接的后果之一就是引入了一个全新的归属于现代政治的话语”②韩潮：《博丹对混合政体学说的批评》，第44－45页。，即主权学说。他从立法性主权的归属、国家类型与政府类型的区分等角度，对前人的混合政体学说进行了颠覆性批评，认为混合政体类型的国家在历史上不曾存在，在逻辑上也不可想象。通过这样的批评，博丹彰显了现代主权学说：任何国家都拥有法权意义上的最高权力，即主权；最佳的国家类型是君主制，由君主掌握主权，由君主的意志代表国家的公共人格，确保国家的统一性；主权的标志是立法权，主权是绝对的、永久的和不可分割的。③参见博丹：《主权论》，李卫海、钱俊文译，北京大学出版社，2008年。鉴于对主权概念的这一创造性阐述，我们应该将博丹视为现代宪法政治理论的真正创始者之一，因为现代宪法政治理论的真正特殊性“在于它建立在一个‘最高的建构性权威’的基础之上，建立在统治者和被统治者的整合之上”④韩潮：《博丹对混合政体学说的批评》，第60页。。
在费城制宪会议之后，为确保宪法草案能够胜利通过，麦迪逊、汉密尔顿和杰伊以普布利乌斯为名在纽约州报刊上发表了一系列文章，详细阐述新宪法的原则和精神。后来，这些文章汇编成了今天我们非常熟悉的《联邦论》。在《联邦论》中，他们一方面以人民主权这一现代的政治正当性原则对洛克和孟德斯鸠的政制学说进行了改造，使之完全共和化、成熟化，使主权权威与分权机制形成了一种动态的和谐关系；另一方面又通过各种方式实现了对人民制宪权的驯化，将审慎远见、深思熟虑这些品质融入了人民的制宪行动之中，使之具有确定的方向，免于一时的随意激情与任性的胡作非为。
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所以，孟德斯鸠设计的理想政制是以混合政体为基础的分权制衡机制。在其中，没有任何机构或个人拥有至高无上的权力，甚至连至高无上的权力本身都不存在，因为混合政体意味着，整合统治者与被统治者的法权意义上的公共人格是缺失的，也就谈不上承担公共人格的主权了；甚至，连事实上的最高权力，混合政体都要模糊掉。③参见F.H.Hinsley，Sovereignty，Cambridge：Cambridge University Press，1986，pp.26－28；David Held，Political Theory and the Modern State：Essays on State，Power，and Democracy，Stanford，California：Stanford University Press，1989，p.217。然而，混合政体的这一效果恰是博丹曾极力批评的。博丹认为，任何政治体都必然具有代表公共人格的主权，否则就不具有统一性，就不再是真正的政治共同体，所谓的混合政体完全不符合这一特征。因此，在博丹之后写作的孟德斯鸠，必须回应博丹对混合政体学说的批评，否则就难以为自己的政制理想辩护。实际上，孟德斯鸠十分熟悉博丹的学说①在《论法的精神》中，孟德斯鸠有一次直接引述博丹的观点，“博丹说得很对，在习惯法对继承所得做了专门规定的地方，没收财产的对象应该仅限于婚后所得”，并且以脚注的形式标明它来自于《国家六书》的第五章第三节。参见孟德斯鸠：《论法的精神》，第81页以及脚注4。，而且在《论法的精神》中，他确实以充分的理由隐秘地回应了博丹对混合政体的批评，掐住了绝对主义主权学说的软肋。因此，下文将先说明博丹对混合政体学说的批评，然后再阐述孟德斯鸠的隐秘回应。
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不过，尽管博丹强调主权的绝对性，但他从未把它描述为不受限制的专制权力。实际上，主权要受到一套规范体系的限制，即神法、自然法与根本法。这样的规范性限制，并非对主权绝对性的否定，而是强化主权所必需的。作为一种法权概念，主权的至上性、绝对性及永久性，都是通过自身的正当性和公共性来确保的。如果主权不具有正当性和公共性，它就只是一种私人的暴力，不是真正的主权，不会赢得民众的认同与服从，主权的强化就无从实现。因此对于博丹而言，“主权的强化不仅要通过解释其至上性、绝对性、永久性来展开，这一面是肯定性的；同时要通过强化其规范性来展开，不强调受限制的一面，绝对权力就会堕落为专断权力，就失去了正当性基础，这一面是否定性的。肯定性论述的功能是巩固和树立主权的核心内容，否定性论述的功能是划定其边界、维护其根基，二者缺一不可”① 李筠：《古今之变中的博丹主权理论》，《浙江学刊》，2018年第3 期，第37页。。然而除了这种内在的规范性约束之外，不可能对常在的立法性主权进行任何外在的结构性限制，也不可能对之形成混合政体意义上的制度性约束，否则，它就不是最高的权力。换言之，博丹认为，主权概念与混合政体的制衡观念在根本上是矛盾的：主权要求的是至高无上、绝对性，而混合政体则要模糊掉最高权力，使至高无上的权力从政制中消失。因此，为了维护与彰显主权，博丹痛斥混合政体学说，假如博丹了解孟德斯鸠的政制学说，他也必定会毫不留情地批评。
其实，博丹强调的这些规范性约束，是中世纪后期王权公共性观念的延续，并鲜明地展现了法国民族国家建构的独特路径。从中世纪到现代的转型过程中，法国主要依靠爱国主义、必要性和公共善这些观念性限制因素来证成王权的公共性，从而强化王权。然而，这些因素难以制度化，极易被王权垄断，沦为替国王专断权力辩护的意识形态。这样，王权逐渐丧失公共性，成为君主的私人财产，导致王国逐渐被家产化。②参见李筠：《论西方中世纪王权观：现代国家权力观念的中世纪起源》，社会科学文献出版社，2013年，第四章。博丹的主权模式完全继承了这一路径。尽管神法和自然法对主权构成了限制，但这些都是柔性的观念限制，没有外化为刚性的制度控制。君主是否违反了这些规范，在根本上只能由上帝来判断，这基本等于说，主权的公共性只得靠主权者的内在德性来保障。而君主私人人格的强大影响，使得君主不太可能按照这些规范来行使主权，相反，他更可能为了私人的利益与目的滥用主权。这样，主权的公共性就丧失了，主权被君主私有化，沦为君主的私产。
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总之，尽管绝对主义主权体系不缺乏对主权的限制，但这些都是柔性的观念约束，而非刚性的制度控制，难以保障主权的公共性，无法阻止主权被私有化的趋势，甚至会助长这一趋势。这构成了孟德斯鸠回应博丹的重要理据。不过，在博丹和霍布斯生活的那个宗教纷争的战争年代，首要的政治价值是秩序，而非自由。因此，在那时，绝对主义主权体系在规范权力、保障自由上无能的问题还不突出。但到了孟德斯鸠所处的绝对主义时代，秩序与稳定不再是迫切的问题，自由才是真正需要去呵护的价值，如何恰当地保护自由成了最为急迫的政治问题。这时，绝对主义在这方面的无能暴露无遗，孟德斯鸠明确意识到了这一点。
这样的困境也存在于霍布斯的主权理论之中。尽管相比于博丹，霍布斯的主权理论实现了重大突破①霍布斯在主权理论上对博丹的突破，主要表现在两个方面。首先，在博丹那里，君主之主权在根本上源自于神授，而与民众无关。但是，在霍布斯的主权模式中，上帝消失了，主权并不是上帝授予的，而是源自于自然状态中的自然人的转让，因此，主权是来源于人，而不是神。其次，这一差异也导致了霍布斯与博丹的另一差异。在博丹那里，主权来源于神，只受神法和自然法的制约，而民众与主权无关，这样，统治者与被统治者就没有通过主权联合成统一的整体。而在霍布斯那里，君主之主权源于民众的转让，并且通过主权者的意志，民众联合成了具有统一意志的法人团体，即人民。这样，霍布斯就弥合了博丹所留下的君主与臣民之间的裂痕。参见施展：《迈斯特政治哲学研究——鲜血、大地与主权》，法律出版社2012年，第176－187页；Hinsley，Sovereignty，pp.130，141－144。，但它们都属于绝对主义主权的范畴，博丹描述的主权的基本属性，被霍布斯不加改变地继承了。霍布斯的主权者仍然是君主，君主的主权仍然是最高的、绝对的和不可分割的。虽然神法对主权者的限制被霍布斯消除了，但自然法对主权者的规范没有被弱化，它内在于利维坦之中，国家法就是自然法的具体化。② 参见霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1986年，第十八章；李筠：《论霍布斯的纯粹政治力学》，载《中国学术》（第39 辑），商务印书馆，2017年，第156－157页。同样，这些规范性限制依然是观念上的，不存在制度性控制。因此，博丹的主权困境必定会在霍布斯这里再现。通过契约中的授权，所有参与订约的人都统一在君主人格之下，由此，君主人格升格为国家的公共人格。这样，君主所代表的国家公共人格与他私人的自然人格就必然面临相互冲突的问题，君主的私人人格永远存在败坏国家公共人格的可能。③参见李猛：《自然社会：自然法与现代道德世界的形成》，三联书店，2015年，第407－418页；李筠：《论霍布斯的纯粹政治力学》，第158－159页。
2017年入围中国最好大学排名前100强的9所医药类院校，整体上代表着医药类高等教育的竞争力水平，通过分析这9所高校的排名情况，可以找出其优势与不足，为长期的发展找到突破点。全国排名中，仅有首都医科大学入围前50强，其余8所高校均在50～100名之间，其中北京协和医学院与天津医科大学的名次接近，两所高校的综合竞争水平相当。单项指标全国排名中，9所高校在培养结果、科研质量、科技服务和成果转化指标上的排名远远落后于综合得分全国排名，在其它单项指标的排名上也不具有明显的竞争优势，这很大程度上限制了其在全国排名中的竞争力。(详见表4)
在博丹和霍布斯那里，主权的公共性主要靠主权者个人的内在德性来保证，这在孟德斯鸠看来是不可靠的。德性要求的是自我舍弃，让本性上自私的个体为公共利益牺牲自我利益，因此以德性来根绝掌权者滥用权力的内在动机，既不可靠，也违背了政治社会的根本目的。所以，孟德斯鸠坦言：“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不遇到界限绝不罢休。谁能想到，德性本身也需要界限！”①孟德斯鸠：《论法的精神》，第185页。引文据英译本有所调整，参见Montesquieu，The Spirit of the Laws，p.155。孟德斯鸠对共和政体与君主政体的具体分析，进一步证实了这一点。“共和政体是全体人民或部分人民掌握主权的政体；君主政体是一个人以固定和确立的法律单独统治的政体”，在君主政体中，“君主政体的性质是君主掌握主权，但依据确定的法律行使主权”。然而，无论主权者是人民还是君主，他们都极易腐化，结果，共和政体蜕化成暴民统治，君主政体堕落为专制政体，主权的公共性无从保证。②孟德斯鸠：《论法的精神》，第17、30－31、133－141页。引文据英译本有所调整，参见Montesquieu，The Spirit of the Laws，pp.10，21。
不过，洛克与孟德斯鸠的政制学说都不够现代，也不够成熟。首先，他们都把混合政体的因素引进了自己建构的理想政制，君主和贵族的世袭身份和特权，在根本上都不是来自人民，而源于神授或由传统赋予。然而，在社会结构扁平化的现代社会中，世袭君主与贵族的特权既不可能，也不正当，在人民主权的时代，人民才是政治正当性的终极来源。因此，分权制衡机制只有经过人民的洗礼，脱掉那层混合政体的外衣，才能获得正当性，进入现代政治的实践领域，实现对政治权力的规约。其次，他们的政制设计还不成熟。洛克“提及了立法权对执行权的制约，但他几乎没有注意到执行权对立法权的制约”①王建勋：《驯化利维坦：有限政府的一般理论》，第69页。为了保持术语的一致，引用时略有调整。。对于立法权与执行权之间可能的冲突，洛克也没有提供制度内的解决途径。相比于洛克，孟德斯鸠的政制设计要成熟一些，他让司法权独立出来，在立法权内部，立法权与执行权之间形构了具体的制衡关系。不过，与洛克一样，孟德斯鸠也没有为宪法政治冲突提供制度内的解决途径。最后，虽然洛克为宪法政治危机提供了制度外的应对之策，即诉诸人民革命权，但他对人民过于信任，没有想驯化人民，使之免于任性妄为。而孟德斯鸠完全规避了人民革命权，在他看来，人民革命权不是解决办法，而是毒药本身。因此，成熟的现代宪法政治学说还有待理论上的进一步推进。最终完成这一工作的，是美国立宪建国时期的联邦派。
然而，光是权力的机构性分立还不够。这种纯粹的分权模式只是消极限制，当立法机构试图侵犯执行机构时，它提供不了任何补救办法。因此，必须加入积极限制的因素，让各方有能力制约彼此。所以，孟德斯鸠让执行机构规定立法机构的召集时间和会期，拥有否决权，制止立法机构的侵犯图谋。作为执行机构的君主，其人身不应受立法机构的审判，以确保君主人身的神圣性，从而防止立法机构施行暴政。而“立法权力不可对等地拥有钳制行政权力的能力”，不过“有权利而且应该有能力去审查它所制定的法律的执行情况”。此外，立法机构本身一分为二，两部分彼此以否决权相互制约。而司法权与司法机构并不参与权力的制衡。①孟德斯鸠：《论法的精神》，第192－193、190、194页。引文据英译本有所调整，参见Montesquieu，The Spirit of the Laws，pp.160－163。
总之，现代宪法政治理论在早期阶段面临一个根本难题。在现代早期，主权概念是依托绝对主义话语建立起来的，主权的承担者一定是有着具体肉身的绝对君主，他没有被虚位化，在日常政治中，他一定是只受内在规范性观念约束的常在化全能主体。而刚性制度控制的缺乏使得君主的私人人格必然会败坏国家的公共人格，致使主权被私有化。因此，主权的公共性要求存在某种制度控制（主要是分权制衡机制），以阻止君主将王国家产化。然而，在绝对主义主权模式之下，分权制衡机制是不可能的。受法律意志论的影响，主权的具体形态一定是立法权。这样，一方面，作为委托性权力的执行权，就不可能与处于上位的主权性立法权形成任何实质意义上的制衡关系；另一方面，即使立法权以某种方式与主权相分离，成为与执行权一样的位于主权之下的委托性权力，进而与执行权相互制衡，但是只要主权者依然可以在日常政治中经常现身、展现权能，再精妙的分权制衡机制也可能随时被搁置或摧毁。正是基于对这一矛盾的清醒判断，博丹、霍布斯和孟德斯鸠没有尝试去调和二者，而是基于不同的时代需要和价值追求选择了不同的道路。
因此，如果不对绝对主义主权学说进行结构性调整，主权权威与分权机制就无法实现和解，这样，结局只有两种：要么坚持绝对主义主权，排除以分权制衡机制保障主权公共性的可能性，导致主权被私有化、国家被家产化，走上自毁的不归路；要么摒弃主权概念，回归混合政体，放弃建构单一的国家公共人格的努力，任由统治者与被统治者处于一种不具法权统一性的状态之中。然而，现代国家建构的关键就在于统一的公共人格的塑造，现代政治不可能脱离主权这一概念，所以，必须对绝对主义主权学说进行结构性调整，把主权这一概念从绝对主义主权学说的自毁悖论中解救出来。而调整的关键就在于主权者的虚位化。
以绥中县辽西地区为分析对象，根据建平站、锦州站、绥中站、兴城站等1950～2015年所统计数据可知：辽西地区自西北内陆向东南沿海其平均降水量在逐步增加，范围在450～620mm，如表1。
二、主权者的虚位化
在讨论主权者的虚位化之前，必须先回应对上述论断的一个挑战。在绝对主义主权体系中，主权者是君主。如果主权者被置换成人民，主权被私有化的问题似乎就不存在，因为人民似乎不会伤害人民自己，私人人格败坏公共人格的问题似乎就无从谈起。这样，主权者的虚位化似乎并非必需。然而，多数暴政与人民腐化等现象的存在，否定了这一可能性。孟德斯鸠对共和政体腐化问题的分析，已经揭示了这一点。不过，最能说明问题的是卢梭的人民主权理论。卢梭第一个系统地论证了人民主权，他将人民加冕为政治共同体的唯一真神，在理论上实现了主权者由君主到人民的置换。①不过，除此之外，卢梭没有对绝对主义主权概念进行过任何实质意义上的变动，只不过是“将之前绝对主义者如博丹与霍布斯等依据王权所设想的至高无上主权概念，彻底改造成为一个能在民主邦国运作的政治力量”。他拒绝让主权者人民从日常政治中隐退，相反，他的宪制设计要求人民必须出场，成为日常政治和非常政治中的常在性主体，时刻准备展现其决断一切的立法权能。他的出发点“并不在于权力的节制，而是将绝对主义的支配结构，转化成为绝对主义式民主的支配形态”。在这样的支配形态之下，作为委托性权力的政府执行权就不可能与人民的主权性立法权形成制衡关系。所以，在卢梭所建构的宪政体制中，不存在孟德斯鸠意义上的分权制衡机制，就更谈不上主权权威与分权机制之间的调和了。参见萧高彦：《西方共和主义思想史论》，商务印书馆，2016年，第159页。在某种意义上，这一置换有助于强化主权的公共性，因为君主主权模式中主权被私有化的危险，在卢梭的人民主权模式中并不存在。只要人民是真正意义上的人民，他们就不会有不同于公意的特殊意志，主权被私有化的危险就从源头上被扼止了。但这并未从根本上解决问题，只不过把确保主权公共性的问题转换成了真正公意产生与维持的问题。因此，在卢梭那里，主权的公共性并非靠分权制衡的制度性控制来实现，而是通过维护公意来保证。所以，在抽象层面上确立了人民、主权、公意三位一体的人民主权原则之后，卢梭从《社会契约论》第二卷第七章开始用大量篇幅来考察如何在政治实践中产生和维持公意。为此，卢梭以打补丁的方式引入了各种古典的因素与制度，比如，立法者、保民官制、独裁制、监察官制和公民宗教。①参见卢梭：《社会契约论》，第二卷第七至十二章和第四卷。然而，这些因素和制度，一方面与人民主权原则存在内在的紧张，另一方面又难以在现代商业社会与民族国家中实现。所以，卢梭提供的确保主权公共性的方案，在现代的政治实践中不可行，主权被私有化的危险并不会因为人民是主权者，就被消除。因此，无论主权者是君主还是人民，主权的公共性在实践层面上只能靠刚性的制度控制（分权制衡机制）保证。而要实现分权制衡机制，就必须先实现主权者的虚位化。只有让主权者虚位化，从日常政治中隐退，分权制衡机制才能获得其稳定的宪制空间。
这一重要的理论创新是由洛克来完成的。洛克是通过社会契约论来构建自己的政治理论的。为了避免自然状态的种种不便，人们聚集起来相互订约，结成具有统一意志的共同体，由此，群众摇身一变成了人民，人民拥有真正的最高权力，即主权。人民的这种根本权力“源于自然状态中人们的原初权力”，从而是一种先于政治、“先于政府的共同体权力”。②李猛：《革命政治——洛克的政治哲学与现代自然法的危机》，载吴飞主编：《洛克与自由社会》，上海三联书店，2012年，第58页。
凭借这一根本的权力，人民通过信托的方式产生了政治权力与政府。“立法机构是在人们的同意下建立的，它受人民的委托来制定法律，从而借助立法机构正式公布的法律来确保人民能够享有和保障他们的财产。”①李猛：《革命政治——洛克的政治哲学与现代自然法的危机》，第56页。这样，立法权就作为一种委托性权力，与人民的最高权力相分离，成为政府运作意义上的权力。②在这一点上，洛克与卢梭存在很大差异。对卢梭而言，立法权是人民最高权力的具体形态，是与人民不可分割的主权性权力，而非某种下位的政府运作意义上的委托性权力。这样的信托关系也存在于执行者与人民之间，最高的执行者“受了人民的双重信托，一方面参与立法机关又同时担任法律的最高执行者”③ 洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，2008年，第139页。引文据英文版有所调整，参见John Locke，Two Treatises of Government，Peter Laslett ed.，中国政法大学出版社，2003，p.413。。一方面，最高执行者受立法机构的委托（人民的间接委托）执行其法律，另一方面又受人民的直接委托，拥有召集议会、安排选举的权利以及调整立法机构代表比例的权利，同时，执行者所拥有的专权，也直接来自于人民的委托。④参见洛克：《政府论（下篇）》，第96－97、99－101页。这样，君主的执行权力，就“包含了某种与立法机构指定的法律具有同等效力，但是在某种意义上更接近政治权力来源的因素”⑤李猛：《革命政治——洛克的政治哲学与现代自然法的危机》，第38页。。因此，无论立法权还是执行权，都是位于人民的最高权力之下的委托性权力，相互之间不存在绝对的位级差异，这样，权力制衡关系才可能形成。
人民的虚位化使制衡关系得以形成，而它要变得稳定持久，也须以人民的虚位化为前提。当人民通过信托的方式产生政府之后，人民就不再现身了。“当立法机关一旦组成，只要政府还继续存在，人民在上述的这种政府中并不享有行动的权力”，只有当政府解体时，人民的最高权力才能发挥作用。⑥洛克：《政府论（下篇）》，第99－100、94页。这样，在政府运转良好的日常政治时期，人民只是一个隐身的最高权力所有者，不再出场。如此，分权制衡机制就不会因人民最高权力的时刻展现而被搁置或摧毁，而是变得稳定、持久，然后才可抑制主权被私有化的趋势，保证主权的公共性。
此外，和博丹、霍布斯一样，孟德斯鸠也认为绝对主义主权概念与分权制衡机制在本质上是矛盾的，故而不可能靠分权制衡机制来保证主权的公共性。对于最高的、绝对的立法性主权，无法通过分权制衡的方式对之进行拆分从而实现制约；即使简单的权力的机构性分立，也容易因主权者的任性妄为而被摧毁。孟德斯鸠对共和政体与君主政体运作机制的分析，具体展现了这一矛盾。在共和政体中，人民是主权者，掌握着最高权力，他们“应该亲自做他们能做好的一切事情，自己做不好的事情，则应交由执行人去做”。所以，在良序共和政体之下，存在着权力的功能性分立，但不存在任何意义上的对主权的制衡。即使这种简单的功能性分权机制，也会因人民的反复无常与堕落腐化而被取消，从而使共和政体走向暴民统治，最终走向专制主义。③孟德斯鸠：《论法的精神》，第18－23、133－136页。在君主政体中，君主掌握主权，是“一切政治权力和公民权力的源泉”，而“中间、从属和依附的权力”，则可视为君主授予的委托性权力。因此，在君主政体中，虽然不存在英国宪制意义上的分权制衡，但仍然具有某种弱意义上的分权机制，比如，在欧洲的大多数王国中，国王掌握立法权和执行权，而对于司法权，国王则留给臣民来行使。然而，只要君主聪明一点、残酷一些，便可轻易地摧毁那些中间性权力，破坏那不稳定的分权机制。所以，孟德斯鸠一再强调君主政体极易蜕变为专制政体。①孟德斯鸠：《论法的精神》，第26、187页。
三、《联邦论》与现代宪法政治理论的诞生
菊芋除块茎兼有食用价值和药用价值之外，树叶的药理活性和应用也不容小觑。在传统的民间医学上，菊芋的绿叶被用来治疗骨折、皮外伤、肿胀和疼痛[33-34]。菊芋的地上部分中发现了许多可以药用且有生物活性的化合物，并被证明具有抗真菌活性、抗氧化活性、抗癌活性和其他方面的药用作用[35-37]。
具体而言，《联邦论》对洛克与孟德斯鸠分权学说的改造，主要表现在三个方面。第一，使宪制共和化。美国的自治传统和革命精神，决定了美国的政制只能是共和式的，除了共和政体之外，“显然再没有其他政体符合美国人民的天性，符合革命的基本原则或者符合每个爱好自由之士把我们的一切政治实验寄托于人类自治能力的基础上的光荣决定了”，“人民是权力的唯一正当源泉”。① 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，2009年，第192、257页。引文据英文版有所调整，参见Alexander Hamilton，John Jay and James Madison，The Federalist Papers，Lawrence Goldman ed.，New York：Oxford University Press，2008，pp.187，250。如果新宪法草案不符合共和政体的性质，联邦派就无法为之辩护。这意味着，《联邦论》所阐述的政制不能像洛克与孟德斯鸠构建的政制那样带有异于人民的混合政体色彩。确实如此，它没有“给予不同的阶级以分立的权力，也没有（像洛克和孟德斯鸠那样）接受那些没有建立在同意上的传统制度，从而对这种观念做出任何让步”②哈维·曼斯菲尔德：《驯化君主》，冯克利译，译林出版社，2005年，第292页。。实际上，政府的所有分支，无论是立法机构、执行机构，还是司法机构，都来自人民的授权，执行权不再由神圣的世袭君主来承担，而委托给人民选举产生的总统来执掌，上议院的成员也不再由世袭贵族来构成，而由各州的代表来组成。所以，美国的政制完全共和化了，政府“从广大人民那里直接、间接地得到一切权力”③ 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第193页。引文据英文版有所调整，参见Hamilton，Jay and Madison，The Federalist Papers，p.187。。除了这些由人民选择与授权的政府分支，新宪法“没有规定还有一个有着更大荣誉或更优秀思维能力的特权阶层，授权他们去制约人民的选择”④曼斯菲尔德：《驯化君主》，第291－292页。。
第二，赋予司法权以诠释宪法的权利。在洛克的理想政制之中，政府存在两种最高权力：立法机构制定法律来规范政治生活，最高执行者凭其专权，能拥有超出法律的自由裁量权。一旦它们发生冲突，这一冲突就必定无法解决，因为“在赋有专权的经常存在的执行权和一个由执行权来决定召集的立法机关之间，世界上不可能有裁判者”①洛克：《政府论（下篇）》，第106页。引文据英文版有所调整，参见Locke，Two Treatises of Government，p.379。，这时，只能由人民行使革命权，将政制导向正轨。但联邦派不像洛克那样对人民充满信心，这具体表现在麦迪逊对杰斐逊诉诸人民之方案的疑虑上。在《弗吉尼亚宪法草案》中，杰斐逊提议，“每当政府三个部分中任何两个各由其总人数三分之二同意，认为必须开会修改宪法或纠正违宪情况时，得为此召开会议”，让人民来决断。而麦迪逊竭力把“修改宪法”与“纠正违宪情况”区分开来，认为后者不应该由人民来决定，因为经常求助于人民，会使政府失去“时间给予每件事物的尊敬”，丧失“必要的稳定”，这还会“过分激起公众热情而有破坏公共安宁的危险”，最终无助于“保持政府在宪法上的平衡”。② 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第257－259页。引文据英文版有所调整，参见Hamilton，Jay and Madison，The Federalist Papers，pp.250－251。所以，联邦派认为，直接向人民呼吁不是纠正违宪情况的恰当方式。相反，他们通过赋予司法权诠释宪法的权利来应对违宪或宪法争端的问题，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”③汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第392页。，从而防止议会与执行机构裹挟或屈服于社会舆论对宪法进行单方面的根本性改变。当出现违宪情况，对法律必要性与妥当性产生争议时，应该由司法机关“依据宪法的文本以及精神，做出恰当的判断”④萧高彦：《西方共和主义思想史论》，第212－213页。，它可以宣布一切违反宪法原意的法律无效。不过，法院有权宣布立法机构的法律因违宪而无效，并不意味着司法权高于立法权，而只意味着人民的权力高于立法权、执行权和司法权，更不会因此造成分权制衡体制的崩溃。
一个庸常的女人，如果穿着得体，其背影可以是美丽的。相对于花容月貌，女人的背影之美，因为含蓄、朦胧才别具魅力，就像中国画讲究留白一样，空白营造出的是一种空灵之美丽。所以，止于欣赏女人娉婷婀娜的背影，不失为明智之举。一剪含蓄跳跃的背影，会给人一份朦胧浪漫的感觉，令人遐思，教人回味。
这样的制度设计，已经完全超出了孟德斯鸠原先的设定。虽然孟德斯鸠对司法权的独立做出了充分的论证，因为如果它与立法权、执行权任何一者结合，就会导致权力滥用，但在孟德斯鸠那里，司法权是一种无形的消极权力，它并不参与权力的制衡。①参见孟德斯鸠：《论法的精神》，第188、190、194页。而且，孟德斯鸠似乎没有过多地设想不同权力之间发生争执的情况，更没有为可能的争执提供制度上的解决途径，也没有以人民的革命权来兜底。因此，赋予司法权以诠释宪法的积极权力，是联邦派最具原创性的贡献之一。② 关于联邦派在司法审查上相对于孟德斯鸠的理论创新的详细分析，参见Michael Zuckert，“Natural Rights and Modern Constitutionalism，”Northwestern Journal of International Human Rights，Vol.2，2004，pp.47－79；布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社，2013年，第209－213页。
第三，用“野心对抗野心”替代孟德斯鸠的阶级对抗，作为分权机制的动力基础。正如前述，为了防止同一集团的成员掌握不同机构的权力，孟德斯鸠让君主、贵族和平民代表执掌不同的政府机构，以阶级利益的差异来确保各个机构有足够动机去抵抗彼此的侵犯。但在民主时代，这样的动力机制在现实中不再可能：一方面社会机构已经扁平化了，差异化的阶层结构已经不再现实；另一方面君主与贵族的世袭特权违背了人民主权这一根本的正当性原则，背离了美国人的自治传统和革命精神。因此，联邦派完全放弃了孟德斯鸠的解决办法，另寻他法：“野心必须用野心来对抗。主管人的利益必然是与他所服务的那个部门的宪定权利相联系。”③ 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第264页。引文据英文版有所调整，参见Hamilton，Jay and Madison，The Federalist Papers，p.257。换言之，宪法赋予每个部门的权利，使各个部门的主管人的利益“获得了具体的形态，他希望成为一个杰出的参议员、国会议员或总统，而不仅仅是获得更多的钱财或一般好处”。因此，政府各个分支的利益与野心，主要不是私人的经济利益，而是由官职来赋予的，这样的野心“更像一个回应挑战的骑士，而不是一个追求利润的商人”。④曼斯菲尔德：《驯化君主》，第301－302页。因此，立法、执行和司法三个机构应该以不同的方式产生，以便使不同的政府部门形成相反和敌对的利益与野心，这样，它们在一定程度上就缺乏联合的动力，从而更加有效地相互制约。① 参见David F. Epstein，The Political Theory of the Federalist，Chicago：University of Chicago Press，1984，pp.136－141；王建勋：《驯化利维坦：有限政府的一般理论》，第133页。
经过这些改造，成熟的现代分权制衡机制就成形了。在麦迪逊看来，具有这种机制的美国政府与古代政治制度最大的区别“在于美国政府中完全排除作为集体身份存在的人民，而不在于古代政治制度中完全排除人民的某些代表”②汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第323页。。一方面，人民不再行使立法权，将之委托给选举产生的议会代表来行使，而作为主权者的人民从日常政治中隐退，由宪法来代表；另一方面，成熟的分权制衡机制降低了发生宪法政治争端的概率，即使出现争端，也可由政府内的司法机构来裁决，阻止立法机构与执行机构裹挟或屈服于人民的一时倾向来篡改宪法，从而最大限度地保证权力的公共性。这样，人民现身行使制宪权的可能性就大大降低。
但是，“大大降低”并不意味着人民完全隐退，永不出现。汉密尔顿清楚地申明：“共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时，有权修改或废除之。”尽管麦迪逊反对诉诸人民来纠正违宪行为，但他并未明确反对修改宪法时诉诸人民。相反，他承认杰斐逊诉诸人民的理论“的确有极大力量，并且必须允许证明，由人民来决定某种重大而超越常态的事件的宪制道路，应该保持通畅”③汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第394、260、257页。。换言之，在非常政治时刻，人民必须出场，行使制宪权，以修改、废止原先的宪法或创造新的政制秩序。然而，人民制宪权的行使是政治秩序奠基的主权决断，对于人民的这一权能，不可能进行任何外在意义上的制度控制。这样，人民制宪行动就十分不确定，因为在理论上，人民可以形塑他们所欲求的任何政治秩序，既可与以前的秩序保持一致，也可与之完全断裂，另起炉灶。因此，必须以某种方式实现对人民制宪权的驯化。在这一点上，《联邦论》做过非常重要的努力，具体来说包括以下三个方面。① 关于《联邦论》对人民制宪权的驯化的具体分析，笔者受惠于以下三位作者的讨论：Jason Frank，“‘Unauthorized Propositions’：‘The Federalist Papers’and Constituent Power，”Diacritics，Vol.37，No.2/3，2007，pp.103－120；阿克曼：《我们人民：奠基》，第225－231页；萧高彦：《西方共和主义思想史论》，第225－231页。
第一，司法机构行使违宪审查的积极权力，坚毅地保卫宪法，为人民审慎地展开制宪行动争取时间与机会。人民的行动可分为两种：在一时倾向和不良情绪的驱使下采取的行动与在深思熟虑之后采取的庄严、权威的行动。后者才是人民在行使制宪权时应该采取的行动，而司法机构的违宪审查恰恰有助于人民的审慎行动的出现。法官通过司法审查，以“一种非同寻常的毅力去履行他们作为宪法忠诚卫士的职责”，抵制党派领导人裹挟人民的一时倾向和不良情绪去做背离宪法的行动，从而为人民深思熟虑的制宪行动争取时间与机遇。因为，只要能够获得“更充分的信息或者审慎的反思，这种不良情绪就会迅速退去”② 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第394页。引文据英文版有所调整，参见Hamilton，Jay and Madison，The Federalist Papers，p.383。，这样，人民就能真正在深思熟虑之后做出庄严而权威的行动。
第二，把制宪会议纳入人民制宪的行动过程之中，实现对人民制宪权的驯化。为了证成费城制宪会议的正当性，麦迪逊把制宪会议纳入到了人民制宪的行动过程之中。费城制宪会议的程序正当性，来自于安纳波利斯会议和邦联会议的决议，但它实际制定的宪法草案，违背了《邦联条例》的基本架构，完全超出了原先的授权范围。因此，麦迪逊无法从程序正当性的角度来为制宪会议辩护，而是把它作为“顾问和建议的权力”从实质正当性的角度来进行辩护。当时的政治危机已是原先的邦联体制无法应对的，若还坚持《邦联条例》，则必将威胁到政治社会的根本目的：人们的安全与幸福。因此，在面对现实的绝对必然性时，“只要想到这一情况的绝对必要，想到自我保存的伟大原则，想到自然与自然之神的超越性法则——它宣称一切政治制度的目的在于谋求社会的安全与幸福”，那么“所有这类制度必须为此目的而献身”，形式合法性必须让位于实质正当性，手段必须为目的让路，形式必须为内容牺牲。① 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第226页。引文据英文版有所调整，参见Hamilton，Jay and Madison，The Federalist Papers，pp.220－221。从这个角度来看，尽管制宪会议背离了自己的授权，但麦迪逊依然可以从行动之目的这一更高的实质正当性原则来为之辩护：它作为一种顾问和建议的权力，为美国人民摆脱当前的政治困境，保障生命、财产与幸福，提出了良好的宪法建议。
而之所以需要这样的建议，是因为“人民不可能普遍自发地对自己的目标采取一致行动，因此最主要的是，这种改变必须由某个或某些可敬的爱国公民从某些未经公认的非正式建议作为开始”，不过，这些爱国公民所“制定和提出的计划要提交人民自己”来决定。②汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第201－202页。这样，制宪会议就被引进人民制宪的过程之中，正是因为它的加入，人民的制宪才不再是在人民的一时倾向和不良情绪的影响下进行的，而是经过深思熟虑之后的严肃行动。而只有这样的行动，才是真正的制宪活动。
第三，在强调制宪会议对人民制宪权的驯化时，麦迪逊还突出了制宪会议所拟定的宪法草案的延续性。虽然新的宪法草案在很大程度上突破了《邦联条例》，但《邦联条例》的基本精神却在其中被发扬光大，“制宪会议提出的宪法的重大原则，可以认为并不是绝对的新，而是把邦联条款中的原则加以发展”。此外，麦迪逊在为制宪会议辩护时，还引述《独立宣言》来证成制宪会议突破《邦联条例》的正当性。③汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第203页。其实，引述《独立宣言》“不但具有正当化作用，而且构成了宪法政治的权威性文本基础”④萧高彦：《西方共和主义思想史论》，第230页。。这些权威性文本及其基本精神，保障了人民制宪活动的连续性。
因此，人民是在权威性文本的指导与可敬爱国人士的建议下，通过审议民主的过程来完成制宪行动的。而司法机关的违宪审查，为人民克服一时倾向和不良情绪提供了时间和机会，从而使得人民最终能够在深思熟虑之后做出庄严而权威的行动。
总之，经过对分权制衡机制的改造与对人民制宪权的驯化，《联邦论》就把现代宪法政治理论的基本形态展现出来了。无论是立法权、执行权，还是司法权，它们都源自人民的授权，都是政府运作层面上的委托性权力，都在一定程度上代表了人民的意志，但谁都没有资格宣称自己完全代表人民。这样，它们彼此之间是平等的，没有隶属关系，也就可以通过权力的机构性分立和部分混合进行制衡，从而保证权力的公共性。在这样的宪制政府之中，人民不再以集体的身份出现，而由宪法来代表。因此，只要日常政治不因宪法政治危机而终结，在日常政治时期，宪法之下的分权制衡机制就不会因人民的经常出现而被搁置或摧毁，因为人民被虚位化了。这样，主权权威与分权机制就形成了一种动态的和谐关系：主权者的虚位化，确保了分权制衡机制得以在日常政治中稳定有效地发挥作用；同时，人民在政府解体这一非常政治时刻现身的可能性，又给政府以外在的警醒，使之坚守分权制衡机制，保护公民的生命、自由与财产，从而保证了主权的公共性；反过来，政府的良好运转，又会降低人民出场的概率。此外，通过赋予法院以违宪审查的积极权力、为制宪会议进行正当性辩护以及诉诸权威性文本，《联邦论》在一定程度上实现了对人民制宪权的驯化，使得人民的制宪行动兼具创新性与延续性，从而能够更好地保障政制的连贯性，强化这种动态的和谐关系。
作者简介：罗轶轩，中国政法大学政治与公共管理学院博士研究生。
（责任编辑 曹 钦）
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