习惯司法适用的本体、主体和规则问题研究

论文摘要

法律渊源是一个兼具描述性和规范性的复合概念,它不仅是指对司法裁判所依据多元规范的集合,还蕴含着发现和适用法律的规则。《民法总则》确立了习惯正式法源的地位,明确了民法法源的类型及各种法源之间的适用次序,但《民法总则》中的一般性规定缺乏具体明确的指引。习惯的适用应定位于司法立场,以充分发挥为法官提供裁判依据的功能。习惯的司法适用需从静态规制和动态引入两方面来进行探究:静态的规制需从本体维度,厘清习惯的内涵与构成条件,从规则维度,明晰适用规则与正当性限制;动态的引入需从适用主体维度,排除习惯本身的弊病来发挥法官自主裁量,当事人需对适用之习惯承担举证责任。

论文目录

• 一、习惯司法适用的背景考察
•   （一）历史溯源
•   （二）现状考察
• 二、习惯司法适用的本体问题：内涵界定与构成条件
•   （一）习惯的内涵界定
•   （二）习惯的构成条件
• 三、习惯司法适用的主体问题：司法确认与举证责任
•   （一）习惯的司法确认
•   （二）当事人的举证责任
• 四、习惯司法适用的规则问题：前提、参考与限制
•   （一）适用前提：“法律”无规定
•   （二）补充性“法源”的参考价值
•     1．基本原则的补充作用。
•     2．指导性案例的参照适用。
•     3．国家政策的借鉴价值。
•     4．法理的说理作用。
•   （三）正当性限制：公序良俗原则
• 结语

文章来源

类型: 期刊论文

作者: 韩富营

关键词: 习惯,司法适用,本体,适用主体,规则

来源: 民间法 2019年01期

年度: 2019

分类: 社会科学Ⅰ辑

专业: 民商法,诉讼法与司法制度

单位: 中南财经政法大学法学院

分类号: D923.1;D926

页码: 338-352

总页数: 15

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