（沈阳师范大学，辽宁沈阳110034）
摘要：党的十八后，国家厉行反腐倡廉并重拳出击，许多“老虎”、“苍蝇”纷纷落马，一大批贪污受贿高官受到了应有的处罚。贪污贿赂犯罪是现实生活中高发、频发的一类案件，但在司法实践中对该类案件的判决却频频出现同案不同判的现象。基于此种现象，笔者认为，应当迅速制定和完善贪污贿赂犯罪的量刑规范，不同的案件区别量刑，避免选择性司法，才能更好地实现法律对贪污贿赂犯罪的惩罚力度，实现公平正义。本文首先从贪污贿赂犯罪的量刑规范缺位入手，提出由于量刑规范缺位严重影响司法公信力及建立贪污贿赂犯罪量刑规范的意义，其次分析了影响贪污贿赂犯罪的量刑情节，最后根据量刑实施细则提出如何完善贪污贿赂犯罪重点罪名量刑规范的建议。
关键词：贪污受贿罪；量刑；问题分析
一、案例简介
王素毅受贿案。2014年7月17日北京市第一中级人民法院公开宣判了内蒙古自治区原党委常委、统战部部长王素毅受贿一案。经过法院的审理得知，在2005年至2013年，王素毅在任职内蒙古自治区巴彦淖尔市委副书记、巴彦淖尔市人民政府市长，巴彦淖尔市委书记、内蒙古自治区党委常委、统战部部长这一期间，多次利用职务便利，为鄂尔多斯市蒙泰房地产开发有限责任公司、巴彦淖尔市人民政府原副秘书长李石贵等九个单位或个人在企业经营、职务升迁等事项上谋取大量不正当利益，贪污受贿共计折合人民币1073万余元。根据王素毅受贿数额和情节鉴于其归案后主动交代有关部门尚不掌握的大部分受贿事实，认罪态度较好，赃款赃物己全部追缴，法院以受贿罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。无独有偶，2014年重庆市泰江区人民法院判决一起受贿案件：被告人周某某多次收受他人贿赂共计人民币39万元，法院认定其有自首情节，且积极退赃，法院最终判处周某某有期徒刑6年6个月。河北省遵化市人民法院审理一起受贿案件：被告人慈某收多次收受他人贿赂元，一旦出现坦白情节，法院最终判处慈某有期徒刑6年。再看两起受贿数额均10万元以上的案件。某全国人大代表曾经在议案中举例指出，云南思茅地区景谷县县委书记武某受贿10万元被判处10年有期徒刑，青海省投资控股有限公司总经理孙多康受贿168.6万元也被判处10年有期徒刑，两者受贿数额相差将近16倍，量刑却完全相同。
二、争议焦点
1.“同罪不同罚”现象是否合理
根据近年来法院判决可以发现，同样的犯罪数额及相似的情节，量刑不一的“同罪异罚”，或者相差较大的犯罪数额，量刑基本相同的“异罪同罚”情况较为普遍。尤其在贪污受贿犯罪中10年以上有期徒刑与无期徒刑、10-15年有期徒刑量刑最为混乱。10万元可以判处10年有期徒刑，数额几十倍甚至上百倍的，也可以判处10年左右刑罚。刑期在10年左右大量拥挤。
我国《刑法》(1997年)规定，贪污罪属于侵犯财产犯罪，贿赂罪属于读职犯罪。由于贪污贿赂犯罪是具有严重的法益侵害性的，所以新刑法为了突出对贪污贿赂犯罪的严厉处罚，将两者规定为独立的一类犯罪。笔者认为，履行公职人员职务行为的廉洁性及不可收买性是贪污贿赂犯罪的法益。在贪污贿赂犯罪中，贪污和挪用公共财物的犯罪则表现为较直接地利用职务权利获取公共财物，在侵犯职务行为的同时，也侵犯了公共财产。而巨额财产来源不明犯罪和隐瞒境外存款犯罪则是侵犯了国家工作人员的廉洁性;贿赂类犯罪则表现为，通过职务换取财物或者相反，侵犯的是职务行为的不可收买性。
构成贪污贿赂犯罪的内容为，侵犯职务行为的廉洁性以及侵犯不可收买性的行为，包括了作为和不作为这两种方式。其中，贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等的犯罪形式通常表现为作为;巨额财产来源不明犯罪和隐瞒境外存款犯罪则表现为不作为。贪污贿赂犯罪的类型分为两大类，也就是广义的贿赂犯罪和贪污犯罪。具体来看，广义的贪污犯罪中包含了挪用公款罪、私分罚没财物罪、隐瞒境外存款犯罪，以及狭义的贪污罪。贿赂犯罪则包括各种受贿犯罪、行贿犯罪和介绍贿赂罪。而狭义的贪污贿赂犯罪，则只包括狭义的贪污罪和各种贿赂犯罪。本文仅以狭义的贪污贿赂犯罪进行研究，在此不再展开。
根据我国刑法第5条的精神，对犯罪份子实施刑罚程度的大小，应与其承担的刑事责任和犯下的罪行保持一致。换句话说，刑罚的轻重与是否进行刑罚应该建立在刑事责任基础和罪行上，做到所犯罪行轻的，给予轻罚；所犯罪行重的，给予重罚；要根据所犯的罪行给以刑罚；刑罚与罪责要相当。近年来，随着中国打击腐败的努力，许多高级官员已经解雇，越来越多的公开的贿赂审判案件。虽然不同案例的实际情况不同，但通过比较实际判刑和犯罪数量，我们仍然可以发现腐败和贿赂案件判刑不平衡的问题。虽然只是从犯罪的数量不能涵盖所有需要考虑的判刑的地位，但从司法和立法的角度来看我们现有的腐败的具体情况，毫无疑问，犯罪的数量是核心衡量量刑。
2.减轻或从轻的幅度过大是否合理
量刑，也是刑罚的裁量，是指法院根据刑法的规定，对犯罪人判处何种刑罚以及多重刑罚的确定。通俗地说，就是人民法院首先判断被告人是否构成犯罪，如果构成犯罪的话，再根据被告人的具体犯罪性质、犯罪情节、犯罪事实和对社会法益的危害程度，从刑法的立法规定上进一步解决对犯罪人的处罚。量刑活动一般包括三个环节，即:第一步判断是否对犯罪人判处刑罚、第二步对犯罪人判处何种刑法、第三步判断对犯罪人的刑罚是否立即执行，因此量刑的性质是刑事司法活动。
量刑的技术水平体现的是一个国家最基本的立法水平和审判技术水平，同时也能体现出一国的人权发展和保护状况，关系到一国的国际声誉问题。因为刑罚是一种强制性手段，量刑问题直接关系到犯罪嫌疑人的人身权利以及财产权利，主要包括犯罪人的自由问题、财产问题，甚至于生死问题，所以法院工作人员在面对量刑问题必须慎之又慎。
通过之前的案例笔者发现，部分案件的判刑突破了法律的界限，这些案件无一例外具有自首、退赃、坦白等法定或酌定量刑情节。以受贿案为例，王某受贿66万元，具有自首情节，被判处有期徒刑5年6个月；蔡某受贿8.7万元，具有自首、退赃情节，被判处缓刑。以贪污案为例，熊某贪污11.余万元，无从轻、减轻或从重情节，被判处有期徒刑10年3个月，相较之下，胡某贪污11.88万元，具有犯罪前科、主犯等从重情节和坦白这一从轻情节，被判处有期徒刑8年，减轻幅度明显过大。一些贪污受贿金额在10万以上，按法条规定本该判处10年以上有期徒刑或无期徒刑的案件一下子就从轻、减轻到了10年以下，有些不该缓刑的却适用了缓刑，不该免刑的却适用了免刑，其从轻、减轻幅度之大是可想而知的。
3.法定、酌定量刑情节认定是否过于宽泛
法定、酌定量刑情节越多，在审判时需要考虑的因素越多，所以在审判经济犯罪案件时，犯罪分子自首，归还被盗物品等盗窃金钱等法律规定的情节较为广泛，按照法律规定拘留之前的罪犯投降。同时只要判断投降通常减轻处罚，盲目的大幅度换向的主观动机使法官容易投降罪犯，不法分子对社会危害的不当评价，不能受到惩罚。对于罪犯犯下的罪行，认为条件太松了，申请率太高，申请缓刑的比例很高是一个重要原因。在司法实践中，很多办案人员将行为人在“双规”期间对犯罪事实的陈述即算作自首，而且有的在侦查机关根据群众举报或者其他线索己经洞悉案件事实后还要给犯罪人一个自己陈述的“自首”认定机会。这种过于宽松的自首适用标准促成了实践中极高的自首适用比例。如在2012-2014年上海闵行区的职务犯罪案件中，对于其中96.2%的犯罪人都适用自首，这对于任何一种犯罪而言都非常罕见。
三、本案的解决
(一)明确贪污贿赂犯罪数额标准
首先，定罪量刑标准需要给予明确。如果仅仅只由司法机关根据案件的具体情况掌握就断然量刑，这就相当于授予了办案的司法机关认定数额较大、数额巨大、数额特别巨大的毫无限制的自由裁量权。在97刑法规定了具体数额的标准的情况下，司法实践尚且产生了大量“同案不同罚”的现象，如果赋予司法机关毫无具体数额约束的自由裁量权，将更不利于法律适用标准的一致性与对法官自由裁量权的规范，势必会加剧同罪不同刑、量刑失衡、量刑不统一等问题，这显然是不妥的。因此，在刑法设置概括性的定罪量刑标准后，进一步明确具体的数额标准，是完全有必要的。
其次，司法解释较之立法解释更具有可行性与可操作性。立法解释的支持者认为，如果将具体数额由司法解释予以确认，将会使贪污受贿犯罪的定罪量刑标准由立法确定变换为司法确定。他们认为，司法解释的效力在国外刑法学界本来就有很多争议，况且在97刑法贪污受贿罪的量刑标准中，以具体数额作为量刑规则起码是一种立法确定数额标准的形式，能够直接体现罪刑法定原则；如果由司法解释对量刑数额进行确定，将会产生类似于盗窃罪等侵犯财产犯罪的司法确定量刑具体数额标准的现象，大量将立法确定数额标准推向司法确定数额标准的现象是值得我们反思和警惕的，而且这种现象本身与罪刑法定原则的符合性是值得商榷的；另外，将量刑具体数额规范从立法确定推向司法确定，使刑法条文规范与罪刑法定原则的符合性受到质疑。应当说，这种观点还是有一定道理的。
再次，从我国司法实践相关经验来看，个人行贿罪、单位受贿罪、巨额财产来源不明罪罪等贪污贿赂犯罪以及盗窃罪、抢劫罪、侵占罪等财产犯罪的具体数额标准的认定，都是由国家的最高司法机关通过颁布司法解释来明确相对确定的量刑幅度，然后授权省级司法机关，省级司法机关再根据本地区实际情况在司法解释规定的数额幅度内确定本地区执行的具体数额标准。换句话说，在经过这么多年的适用来看，事实表明并没有出现不合理或者混乱现象，这足以说明这一做法经过了实践检验，应当给予坚持。
(二)确定罚金数额
《刑九》增设了贪污受贿犯罪的罚金刑值得称道，但是随之而来的问题是如何确定罚金数额?虽然刑法的主要目的是打击犯罪，但是也不能忽略保护犯罪人的合法权益。罚金刑是对犯罪人财产的剥夺，而财产是一个人生存的必要条件之一。如果对贪污受贿犯罪的罚金“上不封顶”，由法官肆意裁量，是不利于达到刑罚目的的。有些人可能认为，现在的贪污受贿案件涉及的金额往往数额巨大，有些财物来源甚至无法查清，判处高额罚金是理所应当的。笔者不敢苟同。一是我国《刑法》第64条己经规定了犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔或者予以追缴；二是刑法规定了巨额财产来源不明罪，对于不能说清财产合法来源的可以以此定罪处罚。对贪污受贿犯罪的罚金具体数额如何做出规定?可借鉴欧洲国家刑法典的相关规定，即用倍罚制确定贪污受贿犯罪的罚金。笔者认为，我国的贪污受贿犯罪罚金也可采取此种方式，不宜过高或者过低，以便于更合理有效的打击贪污受贿犯罪。
（三）宣告刑应依法全面衡量
1.先行调节贪污贿赔犯罪基准刑的量刑情节
先行调节的量刑情节在《量刑指导意见》的规定较为明确，本罪所涉及到的该量刑情节较少，主要包括犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯等。
(1)故意犯罪的未完成形态，仅仅存在于直接故意犯罪中，包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等。笔者认为贪污贿赂犯罪与其他故意犯罪相同，存在未完成形态，因此应以犯罪是否“着手”为核心在量刑中予以从重或者从轻的量刑考虑。
(2)主从犯，贪污贿赂犯罪主从犯主要表现为“他人教唆有国家工作人员贪贿”、“指使国家工作人员贪贿”、“利用国家工作人员贪贿”、“以恶害相挟他人贪贿”等情况，更常见的做法是亲戚或朋友，利用本国工作人员煽动贪污罪和贿赂罪在对奴隶刑事判刑时，应考虑其立场，在普通犯罪的作用以及是否实施犯罪等为了确定主要同谋身份，依法严惩或者宽大处罚。
2.其他调节贪污贿路犯罪基准刑的量刑情节
(1)自首。在贪污贿赂犯罪中，以自首作为在法定刑以下判处刑罚的依据比较常见，将自首作为减轻处罚的理由会导致贪污贿赂犯罪的惩罚过轻，导致量刑不均衡。贪污贿赂犯罪适用自首情节时应当综合考被告人自首的动机、时间、方式、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定给予从重或者从轻的处罚量刑。笔者认为，由于贪污贿赂犯罪多数发生在“一对一”的场合，犯罪人存在侥幸心理，自首适用远比一些偶发性的犯罪低。在适用自首情节时，法官应区分主动自首和被动自首，二者不应在同一减量幅度内适用。
(2)立功。立功的认定需要查证属实，理工的情形多种多样，在量刑实施细则考量中，重大立功的可以减少基准刑的50%，对于犯罪较轻的还可以减少基准刑的50%或依法免于刑事处罚。那么也就是说，立功对犯罪人的减轻幅度还是相对较大。一般来说，在贪污贿赂犯罪量刑时，法官应当综合考虑立功的动机、内容、大小、次数、社会效果等情况，确定从轻处罚的量刑。
(3)退赃、退赔态度的裁定。退赃、退赔主要发生在贪污贿赂犯罪后对被告人能够在一定行动来说能够积极挽回国家经济损失，在个人的主观意识中去寻求法律范围内酌情从宽处理。但是，在裁量的过程中，一旦发现被告人在犯罪后不思悔改，有能力退赃、退赔且故意不予履行实施的，在裁量或者量刑时可给予从重处罚和处理。
(4)社会危害后果。贪污贿赂犯罪侵犯公共财产、收受贿赂，导致其他人员对共职权的社会评价降低，使共职权的廉洁性受损。例如，国家工作人员贪污或挪用抢险、救灾、扶贫等国家紧急划拨的专用款进行非法活动，造成恶劣社会影响，在量刑时可考虑从重处理。
（四）贪污罪和受贿罪量刑分离
我国刑法并没有将受贿罪独立于贪污罪分别量刑，而是将受贿罪按照对贪污罪的处罚标准来判处。根据《刑法》的383条和386条的相关条款，对犯贪污罪、受贿罪的，根据个人贪污受贿的金额不同，分别设置了不同的量刑标准，具体规定如下:如果贪污的数额属于较大，或者有其他的较重情节的，判处三年以下有期徒刑，或者拘役，并处罚金；如果贪污的数额属于巨大，或者有其他的严重情节的，判处三年到十年有期徒刑，并处罚金或者可以没收财产；如果贪污的数额属于特别巨大，或者有其他的特别严重情节的，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；如果属于数额特别巨大的，并且使国家和人民的利益遭受到特别重大损失的，判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。贪污的数额不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃的数额，而是指个人应当承担责任的数额。对于多对多次贪污(受贿)没有进行处理的，则根据累计贪污(受贿)的数额给予处罚。
如前所述，贪污罪和受贿罪是两种不同的犯罪，应当对其量刑予以分离。可惜的是，《刑九》没有改变任然适用同一量刑标准。相对来说，受贿罪是一个比较复杂的犯罪，各国法律对于受贿罪的相关规定并不相同。比如，日本在《刑法》中明文规定了受贿的不同类型，即单纯受贿、事后受贿、第三人受贿、事前受贿、斡旋受贿、枉法受贿等六种不同情形，并且分别规定了独立适用的法定量刑标准。
作者简介：李贺(1995.11-)，女，满族，辽宁省丹东市人，沈阳师范大学在读研究生，宪法学与行政法学专业。