正当防卫中的“紧迫性”判断——激活我国正当防卫制度适用的教义学思考

论文摘要

"紧迫性"判断是激活我国正当防卫制度适用的关键,体现的是政策需求与刑法教义的分歧与张力。就"紧迫性"的判断对象而言,应澄清误识,由侵害人本位转向防卫人本位,由此可获得正确的讨论基础,并发现防卫限缩的合理成份与两难命题,进而借鉴域外经验来重构我国的解题方案。就"紧迫性"的判断方法而言,现有的各种解题方案都是基于政策考量、通过论点式思维设计出来的,均已遭遇失败;应基于教义分析、通过体系思维进行理论重构,从防卫制度的正当性依据出发,推导出"紧迫性"的判断规则,使之由形式判断转向实质判断,由静态判断转向动态判断。教义学分析蕴含政策考量,以此为基础构建的"紧迫性"判断规则方能在具体个案中实现情与法的统一。

论文目录

• 一、问题的提出:“紧迫性”判断面临的两难命题
• 二、讨论的基础:“紧迫性”判断对象之厘清
•   第一, 判断时点:
•   第二, 判断基准:
•   第三, 判断本位:
• 三、基于政策考量的“紧迫性”判断:既有解题方案及其面临的教义学困境
•   （一） 回避“紧迫性”的判断要求
•     1.通过立法途径回避“紧迫性”判断问题。
•     2.通过司法途径回避“紧迫性”判断问题。
•   （二） 降低“紧迫性”的判断标准
•   （三） 转移“紧迫性”的判断难题
• 四、基于教义学分析的“紧迫性”判断:理论重构及其政策蕴含
•   （一） 质的维度:判断要素的确定及其内涵
•     （1） 不法侵害的可能性 （P） 。
•     （2） 不法侵害的严重性 （S） 。
•     （3） 国家保护的有效性 （E） 。
•   （二） 量的维度:判断要素的大小及其关系
•   （三） 防卫制度立法模式对“紧迫性”判断的影响
• 五、结论

文章来源

类型: 期刊论文

作者: 潘星丞

关键词: 正当防卫,防卫限缩,紧迫性,刑法教义学,体系思维

来源: 法商研究 2019年02期

年度: 2019

分类: 社会科学Ⅰ辑

专业: 刑法

单位: 华南师范大学法学院

基金: 国家社会科学基金项目(16FFX013)

分类号: D924.1

DOI: 10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2019.02.004

页码: 28-39

总页数: 12

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