四川省社会科学院法学研究所四川成都610072
摘要：敌意收购在我国出现，一方面体现了我国资本市场在逐步走上和其他主要资本市场国家相似的轨道上来，另一方面呢也体现了我国对资本市场的逐步开放和认可。早在上个世纪的九十年代，敌意收购的在我国已经出现了一波风潮，此次万宝之争的出现再一次的将敌意收购和相关的制度研究摆在大众的视野之中，影响之大使得其后一系列的公司企图通过修改章程防止外来资本轻易的获取到整个购买公司的控制管理力，将其称为反收购措施。目前较为常用的反收购措施包括“董事提名权限制条款、金色降落伞、白衣骑士、交叉持股和交错董事‘等一系列的措施。但是由于我国对于反收购措施并没有一个明确的固定，目前涉及反收购措施的法律法规包括《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》，但是三者的对反收购措施的规定并没有一个明确的标准。本文将以“交错董事”作为研究对象，探讨交错董事作为一项反收购的策略是否具有其合法性。
关键词：交错董事万宝之争敌意收购
一、交错董事的概念
交错董事是指将公司的董事根据任期长短的不同，将董事进行划分，每一年的董事选改只能对到期的董事进行选改。在国外，交错董事只是纯粹的给予董事不同的任期，而在我国，上市公司对交错董事的理解广义上规定为直接限制每年改选董事的比例的条款（引用）。而狭义的规定则是跟国外的交错董事制度相同，并且由于我国《公司法》第四十五的规定，“董事人气由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，董事任期届满，连选可以连任。”我国的狭义上的交错董事大多将董事划分为三类，给予1年到3年不等任期，每年只能改选相应的董事。
二、交错董事的合法性分析
综合现有学者的观点，笔者认为判断一项反收购措施应该从以下几个方面进行判断，一、该项反收购措施是否违反董事的诚实守信义务。二、该项反收购措施是违反了现行法律的强制性规定。三、该项反收购措施的实施是否会给企业社会环境造成不良的影响。
（一）交错董事制度是否违反董事的诚实守信义务
诚实守信义务又被称为信义义务，我国《公司法》第147条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司规章，对公司负有忠实义务和勤勉义务。“《上市公司收购管理办法》第八条规定，”被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待本公司的所有收购人。“现代公司管理制度体现的是两权分离的状态，公司内部的控制层（股东）和管理层（董事）的权利相互分离，并且在我国是处于公司股份持有人较为分散的状态，控制层的权利并不是十分的集中。因此，董事作为公司的管理层能够接手到公司的一手信息，并加以处理。交错董事制度对于董事而言或许是一个较为有利的制度设计。交错董事制度使得公司董事的位置较为稳定，董事可以在一段时间内保有自己的控制身份。公司收购的首要目的就是收购公司要获取目标公司的管理权限，首当其冲受影响的就是公司的董事。反而，信义义务要求董事在处理涉及公司利益的事件时应该首先将公司的利益放在首位，在外力资本将要影响自身地位的时候，交错董事制度在一定程度上保障了董事的地位不收到威胁，因此能够更加全身心的投入到公司的收购活动中来，把公司的利益放到首位，保持公司结构上的稳定性。
（二）交错董事制度是否会给企业社会造成不良的影响。
现代企业吸取了大量的社会资源，上市公司、跨国公司更为甚者。一所企业的价值不再仅仅限旨在它自身能够产生多大的利润或者是价值，更在于它能够影响的社会利益有多大，因此企业对社会的反馈也是证明其合法性的角度之一。笔者认为，是否会对企业社会造成不良的影响应该从内外两个角度进行讨论。对内而言，交错董事制度对公司自身的利益是有一定的影响的。一方面来说，交错董事制度使得收购活动的目标公司更有底气，有明确任职期限的董事对于自身的地位的威胁抛于脑后。但是从另一方面来说，交错董事制度使得收购成本大大提升，收购公司的意愿明显降低，从而导致公司股票的流动性降低，想要通过公司收购使得想要利益升值的股东的意愿被紧紧压抑。并且固定的董事班底也许会消极怠工，导致公司的整体管理层没有活力，交错董事制度成为仅仅是管理层的自保手段。对外而言，较为严格的反收购手段会使得整体的社会经营环境处于淤滞的状态，公司之间的利益往来和输送由于反收购制度的设立变得僵硬和机械，本应企图通过收购活动获取利益提升的企业不得已只能放弃，由此伴随而来就是企业之间的技术和管理能力的交流在一定程度上被阻却，交错董事制度在一定程度上时会对社会造成不良影响的。
（三）交错董事制度是否违背了法律的强制性规定。
就目前的法律和行政法规而言，并没有对交错董事制度有明确禁止的规定，反而在2006年《上市公司收购管理办法》修改之后，2006年的《收购管理办法》取消了之前限制的六种反收购制度的限制性规定，其取消了“收购方做出提示性公告后，被收购公司的经营管理层禁止采取“发行股份、发行可转换公司债券、回购上市公司股份、修改公司章程、订立可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的合同、处置、购买重大资产，调整公司主要业务”六种主要的反收购措施的规定“，从某个层面上来说，是对反收购制度的放松。但同时，证监会在2016年也发文称”不得利用反收购条款限制股东权利，该文件认为，上市公司章程中涉及公司控制权条款的约定需遵循法律、行政法规的规定，不得利用反收购条款限制股东的合法权利。证监会依法监管上市公司收购及相关股份权益变动活动，发现违法违规的，将依法采取监管措施。交错董事制度是关于董事选任的制度，董事选任是股东固有的一项基本权利，我国《公司法》规定第37条规定“股东会行使下列职权，（二）选举和变换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”。至此，关于交错董事条款是否违背法律的强制性规定的认定，在一定程度上演变成交错董事制度是否限制了股东罢免、选任董事的权利。对此，笔者认为，如果按照狭义的交错董事理解，只是限制董事每一年的能够被罢免的数量，这种情况下由于《公司法》并没有规定董事的任职的期限起始必须同时开展并同时结束，交错董事制度并不会对股东罢免、选任董事的权利造成影响，需要被罢免的董事依旧可以被罢免。而如果按照广义的交错董事制度而言，交错董事制度演变成对董事每年改选的比例的限制，则从根本上影响到股东对董事管控的权利。一方面来说会造成董事长期居于公司管理层的地位，客观上延长了董事的任职期限，难以吸引新的人力资源加入；而从另一个方面来说，股东对董事的控制权明显被剥夺，因此交错董事制度从根本上违背了法律、行政法规的强制性规定。
参考文献
[1]西方分级董事会制度研究综述[J].谢俊,蒋峦.珞珈管理评论.2010(01)
[2]限制董事改选数量:交错董事会的中国模式[J].伍坚.证券市场导报.2007(06)
[3]对董事选任和分类董事会问题的思考[J].张舫.甘肃政法学院学报.2007(03)
[4]公司法的合同路径与公司法规则的正当性[J].罗培新.法学研究.2004(02)
[5]从公司法规则的分类界定公司章程的边界[J].普丽芬.华东政法学院学报.2003(03)