作者简介：覃怡，中南财经政法大学法学院。
摘要：《中华人民共和国物权法》专设一编对担保物权进行规制，对《担保法》的许多内容进行了修正，就实务中担保物权纠纷的处理而言，是具有重大意义的。然而，《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，对于《物权法》未作出规定的内容，《担保法》仍有适用的空间。鉴于此，本文只讨论《物权法》第187条与《担保法》第41条之间的变化，着重阐述这一立法变动的理论基础——物权行为理论的基本价值，以及对担保实务的影响。
关键词：区分原则；负担行为；处分行为
自《担保法》实施以来，理论界和实践界都对该法第41条之规定的理解存有较大的争论。最初在审理不动产抵押纠纷的案件时，法院坚信：抵押物登记不仅是抵押权成立的要件，而且是抵押合同生效的要件，如果当事人在设定抵押时未办理登记，那么抵押合同是未生效的，那么债权人只能对对方当事人主张缔约过失责任。然而，随着社会经济的发展，这种处理方式的弊端逐日益显露出来。《物权法》施行后，对该条规定也进行了修正，其背后的理论基础和现实意义是怎样的，本文将详细论述。
1区分原则的相关概述
区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们成立生效依据不同的法律依据的原则。区分原则的法理基础，是请求权与支配权的区分，负担行为与处分行为的区分，债权关系变动与物权关系变动的区分。我国理论界在论述法律行为的分类上，鲜有对负担行为与处分行为的划分，即使有相关的论述，也普遍存在错误的观点表述，以致于我国理论界曾一致否定负担行为与处分行为，否定区分原则存在的意义，殊不知这一区分是法律行为的基本分类和结构支撑，这直接导致了在实践中遇到诸多的障碍。
因此区分负担行为与处分行为的标准决定了：原因行为遵守债权法律行为的生效要件，而物权变动遵守处分行为的生效要件。即，原因行为是否有效应该适用原因行为的生效要件来判断，如果原因行为是一项债权关系，那么该行为是否有效应该适用债权关系的生效要件来判断。普遍意义上，以物权变动为目的的双方法律行为过程中，当事人会先发生负担行为，而后是物权的变动，此时若没有发生物权上的变动，那么也不能因此而否认作为原因行为的债权关系的有效性。同时，物权变动的生效要件应该适用处分行为的生效要件，如果原因行为是有效的，也不能当然地认为物权发生变动，物权变动是否有效还需要看是否满足处分行为的生效要件。例如：甲乙双方签订房屋买卖合同，其中包括二人基于合意签订房屋买卖合同（负担行为即原因行为）和办理房屋过户登记手续（负担行为），买卖合同是否有效适用债法中对合同有效的规定，而房屋的所有权是否发生移转则适用物权法的规定。一方面不能认为甲乙双方签订有效的买卖合同当然地导致房屋的所有权移转，当事人签订买卖合同后，仍然会发生许多情况导致房屋的所有权没有发生移转，例如二人没有依法办理房屋过户手续；另一方面，如果房屋的所有权没有发生移转，也不能因此而否定买卖合同的有效性，因为只要甲乙具有相应的民事行为能力，其意思表示真实，不违反法律规定和社会公共利益，并且符合《合同法》的规定，那么买卖合同就是有效的。
2各国立法的倾向
2.1法国
《法国民法典》第1538条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”即：在以买卖合同作为原因的所有权的变动完全依据合同中当事人的意思来判定,只要双方当事人的合同成立、生效，则标的物的所有权当然发生转移。法国民法典在物权变动模式上是意思主义的典型代表，其不承认区分原则，标的物的所有权仅依据当事人债权法上的意思来移转，而不需要当事人的其他行为。债权意思主义在实践上对第三人的安全有着很大的风险，但是由于债权的意思可以使得物权的变动生效，使当事人的意思直接产生排除第三人的结果。对这样的结果，法律既未提供方式让第三人预防，也未提供对第三人损害的救济。这种损害交易公正与安全的情形在不动产的物权变动中表现得最为充分。
2.2日本
《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”同时，关于不动产的物权变动，该法第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”关于动产物权的变动，该法第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”即：如果发生物权变动，则物权变动自当事人意思表示一致时生效，但如果没有交付或没有进行不动产登记，不能对抗那些已经完成交付和不动产登记的第三人。由此可看出：日本民法对物权变动与债权变动之间关系的认识是：物权的变动仍然是以双方当事人的意思表示一致生效，但是如果物权没有进行公示的，均不得对抗第三人。然而在这种情形下，很容易导致标的物上所有权的法律保护形态与当事人认定的事实形态相分离的情况发生，将对经济秩序的法律保护造成极大的妨碍。在交易的中间状态一旦发生争议的情况下，物权取得的公正保护在事实上是不可能的。
2.3德国
《德国民法典》第873条规定：“为转让一项土地的所有权，为在土地上设立一项权利以及转让该项权利，或者在该权利上设立其他权利，在法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该权利变更在不动产登记薄上的登记。”第929条规定：“为让与一项动产的所有权，必须由所有权人将物的占有交付于受让人，并就所有权的移转由双方达成合意。”德国民法中的合意，指专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权契约。《德国民法典》是物权形式主义的典范。其基本要点是：①债权合意与物权合意相分离。债权合意仅使当事人之间产生债权债务关系，只有物权合意才可以引起物的变动。②要使物权发生变动，除了须当事人之间达成物权变动的合意外，不动产物权还要办理登记手续，在动产物权变动时还要履行交付义务。③产生物权变动的法律行为与发生债权的法律行为相分离，二者分别独立存在。④物权变动与原因关系脱离，纵使原因关系不成立、无效或被撤销，引起物权变动的法律行为的效力并不因此受影响。
3区分原则的基本价值
①为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。在区分原则下，在立法上彻底区分了物权法和债权法，债权关系变动与物权关系变动得以区分，合理地解决了物权变动的理论和实践问题。债权关系的变动不能当然导致物权的变动，物权变动在法律上必须另有法律事实支持。区分原则在法理上更为科学，也具有较好的实践意义。譬如在大量存在的一房多卖纠纷案件中，卖方与多人签订房屋买卖合同，如果依照日本法，以当事人债权法上的意思表示直接发生物权变动结果，只要当事人意思一致，所有权就移转了，那么房屋所有权就转移多次，如何确定取得房屋所有权的人呢？如果采纳区分原则，这个问题是很容易解决的，行为符合物权变动有效要件的人当然取得房屋的所有权，而其他没有取得房屋所有权者，由于他们与卖方签订的合同有效，可以据此要求卖方承担违约责任。
②保护非违约当事人的请求权。坚持区分原则使得当事人双方签订以物权变动为目的的合同总是成立而有效的，也包括随着合同上的请求权。其典型表现就是在一物多卖的情况下，只有一个买受人取得标的物的所有权，而其他买受人不能获得该标的物的所有权，此时，对于其他买受人而言，虽然其取得标的物所有权的愿望落空，但是赋予他们以合同法上的请求权，要求出卖人承担违约责任，使自己受侵害的权利得到救济，这种方式是最为有效的，也符合民法上的公平原则。
③保护第三人的正当利益。区分原则的基本要求是：当事人签订了以物权变动为目的的有效合同，却没有进行不动产物权登记或者动产的占有交付，那么该项物权是没有发生变动的，在当事人双方之间仅仅产生了物权变动的请求权。根据合同相对性原则，合同只对双方当事人产生约束力，而没有物权法上的效力。如果否认区分原则，就必然会导致第三人的合法利益受到损害，影响正常的交易秩序。因为，在作为原因行为（也即负担行为）的合同生效后，可能会出现标的物被第三人取得的情形。物权法上的第三人具有重要意义，其是社会整体交易秩序的化身，保护第三人就意味着对社会整体交易秩序的保护。然而，但是保护第三人正当利益的前提条件是：要判断当事人与第三人之间的物权变动是否已经发生并且成就，这就需要把债权的变动与物权变动区分开，不能将合同的生效等同于物权的变动。
4我国法律对区分原则的认可
4.1对《担保法》第41条的评述
《担保法》第41条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。其包含两方面的意思：一是考虑到不动产价值重大，对物权人的生活能产生重大影响，因此基于对物权人利益的保护，以及为维护交易安全，对不动产抵押登记的效力采登记生效主义，这是值得肯定的。二是将抵押物登记作为抵押合同的生效要件，未办理登记的抵押合同不发生法律效力，显然该条反应出我国在立法上没有采纳区分原则，而是混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立之间的关系。
笔者认为，将不动产抵押登记作为抵押合同的生效要件，首先不具有理论上的合理性。在我国理论界普遍认为，抵押权的设定与设定抵押权的约定是不同的。前者为抵押权从无到有的事实，而后者为抵押合同，在当事人双方产生设定抵押权的债务和请求设定抵押权的债权。抵押合同的签订不会当然地导致抵押权的设定，抵押合同作为一项债权法律关系，其生效与否取决于该抵押合同是否符合债法中规定的合同生效要件；双方当事人签订抵押合同后，抵押权是否设定则取决于当人事依照抵押合同的约定履行设定抵押权的行为，即向抵押登记机关办理抵押的登记，抵押人和抵押权人登记抵押物而公示抵押权设定的行为，此时抵押权方可设定。
其次，这种观点也不具有实践上的可行性。第一，将不动产抵押登记作为抵押合同的生效要件，不利于保护债权人的利益。因为，这种主张会导致未经登记的抵押合同不发生效力，此时不仅没有发生物权变动，而且也不产生进行抵押登记的请求权，如果抵押人一直不办理登记，债权人将处于不利地位，其利益就不到法律上的救济，显然有悖于公平原则。第二，从责任承担方式而言，如果未办理登记的抵押合同不生效，此时有过错的当事人承担缔约过失责任，包括信赖利益的损失赔偿，包括缔约费用、准备履行所支出的费用、受害人支出上述费用失去的合理费用、丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失等。实际上，抵押合同虽然没有办理登记手续，抵押权没有设定，但是抵押合同仍然是有效的，那么此时有过错的当事人应当承担的是违约责任，其责任范围与抵押合同的债权范围一致，显然违约责任的范围大于缔约过失的责任范围，这样债权人的利益就能得到更有效的保护。
4.2对《物权法》第187条的评述
《物权法》第187条规定：“以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据上述两条规定，可以看出《物权法》摒弃了将负担行为与处分行为混为一谈的做法，明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为抵押权的成立，抵押登记完成后抵押权方可成立，抵押登记不再是抵押合同的生效要件。抵押登记一方面是抵押合同的履行行为，一方面是抵押权的成立要件，因此，根据《物权法》的规定，除法律另有规定或合同另有约定外，抵押合同一经成立即生效。合同生效后，如果抵押人不履行登记义务，抵押权人可以请求法院判决抵押人履行登记义务或者要求抵押人承担违约责任。
随着我国《物权法》的颁布，标志着区分原则的正式确立，即是在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们成立生效依据不同的法律依据的原则，消除了多年来在司法实践中对此问题的争论。更为重要的是，区分原则的基本价值在于：更好地保护非违约当事人的请求权；确定物权变动的时间界限；有效保障第三人的正当利益。
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