“被害人同意”的出罪理由及其体系定位——基于中、德、日刑法的比较分析

论文摘要

"被害人同意"理论虽然在实定法上还没有规定,但理论与实务界均将其视为一种超法规的出罪理由。然而,无论是以结果无价值论为根据提出的利益放弃说或是法益衡量说,还是以行为无价值论之立场提出的社会相当性说,均难以表明其出罪的正当性。本文侧重于行为无价值的"二元主义"所倡导的"自由放弃刑法法益保护说",可以同时从行为与结果两个维度为"被害人同意"出罪的正当化提供依据。并以该学说为依据,对"被害人同意"在刑法教义学中的定位不必借鉴"阶层犯罪论体系"的观点,既能有效避免德日刑法中"一元论"与"二元论"的争议,同时立足于传统的"四要件犯罪论体系"将其本土化定位,也即经"被害人同意"后实施的行为既没有犯罪客体中所蕴含的实质的法益侵害性,也不存在犯罪客观方面中所要求的行为不法与结果不法。

论文目录

• 一、问题的提出:国外《刑法》的规定与国内《刑法》的缺失
• 二、被害人同意出罪理由之思辨
•   （一）学说之介评
•     1. 法律行为说
•     2. 利益放弃说
•     3. 法律保护放弃说
•     4. 利益衡量说
•     5. 社会相当性说
•     6. 其他学说
•   （二）己说之提出
•     1. 同意行为与自由决定权
•     2. 放弃法益的范围需要明确
•     3. 放弃意味着经过法益衡量
• 三、被害人同意的体系定位
•   （一）阶层犯罪论体系下被害人同意的源起与发展
•     1. 二元论
•     2. 一元论
•     3. 第三条道路
•   （二）平面犯罪论体系下被害人同意的定位之争
•   （三）己说立场的表明与阐释
•     1. 犯罪论体系的选择
•       第一,阶层犯罪论体系的内部逻辑结构也有明显的混乱之处。
•       第二,中国的国情决定了移植阶层犯罪论体系阻力很大。
•       第三,阶层犯罪论体系下被害人同意的定位也不是明确、合理的。
•     2. 四要件犯罪论体系下被害人同意的再定位
• 四、结语

文章来源

类型: 期刊论文

作者: 徐翕明

关键词: 被害人同意,出罪理由,一元论,二元论,四要件犯罪论体系

来源: 科学经济社会 2019年04期

年度: 2019

分类: 社会科学Ⅱ辑,经济与管理科学,社会科学Ⅰ辑

专业: 刑法

单位: 苏州大学法学院

基金: 江苏省研究生科研与实践创新计划项目《刑法中被害人同意的体系定位与实践应用》(KYCX19_1957)阶段性成果

分类号: D914

页码: 74-85+99

总页数: 13

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