高振明（宁夏职业技术学院）
摘要：商业秘密是企业重要的无形资产，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证，法律意义上的商业秘密，权利人主观上还必须具有保密意图。商业秘密的保护应该是企业管理的重要内容之一，它展现在企业管理的各个方面。
关键词：商业秘密保护管理
0引言
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。商业秘密是企业重要的无形资产，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。
商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相比，有着以下特点：第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求；第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。
保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证，法律意义上的商业秘密，权利人主观上还必须具有保密意图。即：权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。比如，设立保密部门，与员工签订保密协议和竞业禁止协议等。这样商业秘密的保护应该是企业管理的重要内容之一，它展现在企业管理的各个方面。具体表现如下：
1专有信息内部控制与人力资源管理
某些企业具有较为完善的专有信息内部控制措施和制度，另一些企业具有高效的人力资源管理系统，但是从商业秘密保护角度我们发现，专有信息内部控制与人力资源管理必须紧密结合起来——这是因为实施商业秘密侵权行为的是具体的人，在针对信息(客体)而非员工(主体)的管理制度下，一旦员工侵犯企业商业秘密，将因为缺乏侵权主体与客体之间的联系而发生举证困难。企业员工跳槽，已经成为经济生活中的普遍现象，也是商业秘密被侵犯最常见的诱因之一。对企业而言，那些即将离职的员工是极度危险的。因为不论出于什么原因，他们都希望能够为自己以后的工作获取必要的资源；而且员工职位越高，其威胁越大。针对员工跳槽问题，企业应从人力资源管理的角度完善商业秘密保护制度，从而在发生员工跳槽、企业商业秘密被侵犯后，能够掌握必要的证据和法律依据，及时、有效地制裁侵权行为，尽量减少给企业造成的损失。
即使有些企业与员工签有《劳动合同》、《保密协议》甚至《竞业禁止协议》，员工离职时仍带走了企业的商业秘密，而且这种现象是普遍存在的。针对这种情况，我们建议：①对于员工离职时工作交接的具体内容，由直接经理确定相关内容和项目，并且(书面)明确要求员工必须交还相应的资料；②“离职程序确认表单”中的具体归还内容(技术资料、培训资料、专有信息)应细化；③员工个人档案中应保存相应的培训记录，并尽量记录其所接触的涉密信息、范围。
2保密政策、保密制度与保密措施
在商业秘密案件中，认定“商业秘密”的范围不仅关系到对案件的定性，而且涉及赔偿数额。认定“商业秘密”的关键则在于针对这些信息所采取的保密措施。在现实的公司管理中，具体可采取的保密措施包括：①在载有有关保密信息的载体上标有保密标志；②对保密信息使用密码；③对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施；④在配方含量、算法、程序代码等核心商业秘密上采取技术措施加密，或拆分管理；⑤对于保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；⑥签订具体的保密协议；⑦某项信息限定了知密范围，只向必须知道的员工公开；以及涉及保密的其他努力。
实践中，即便采取了上述保密措施，也应监督保密措施的执行是否严格。避免出现以下情况：①标有保密标志的文件仍可随意复制；②加设的密码形同虚设，密码过于简单、通用密码或密码长期不变；③知密范围疏于管理，员工以客户需要为名大量获取保密信息，或高级员工超越范围获取保密信息。另一方面，必须确保员工了解公司保密政策和保密制度。具体地讲，需要做到：①就技术资料及专有信息文件类别、保密级别、控制方式应有书面公司政策文件；②涉密信息内部管理(如申请、接触、发放等)应有书面记录；③公司书面保密政策和保密管理制度应确保发放到员工手里，组织员工学习，并保存相应的培训记录。只有完善这些书面文件或记录，在商业秘密侵权现象发生时，才有可能举证证明这些政策和制度所涉信息范围为商业秘密。
3企业文化与员工知识产权和保密意识
在当前网络环境下，信息的共享远比信息的控制来得容易。因此，某些企业往往采取较为严格的信息安全措施。跨国公司甚至国内公司的普遍做法是在通知员工离职前便冻结员工在公司的所有权限，联想裁员就是如此。在离职员工知道自己被解聘之前，公司便封掉了他在联想局域网上的账号，员工就不能进入公司的网络获取任何资料。
我国有关法律从不同角度对商业秘密加以了保护。第一，从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了规范。合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。公司法、刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。第二，在存在劳动关系的情形下，现有法律对商业秘密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为他人经营，不包括劳动者到其他企业中工作的情形。如公司法规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”“董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。第三，不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽，这主要体现在三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员。刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非专利技术，也保护经营信息。而公司法和刑法则主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术。最后是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。