林芝莉
（四川法学四川成都610207）
2014年，江苏无锡市中院作出的全国首例冷冻胚胎案的判决，引发热议。从二审法院的判决看，该案的疑难之处在于，我国现有的法律法规没有对冷冻胚胎的法律属性进行界定，因此无法从白纸黑字的法律规则中找到判决依据。二审法院在判决理由部分运用伦理和情感说理，被认为是依据人情而非法律。笔者将通过本文，对上述问题加以分析和思考，通过阐述美国现实主义法学派关于法律是什么的理论，论证二审法院的判决并非依据人情，而是依据法律。
关键词：冷冻胚胎；法律属性；人情；法律
1.前言
随着全国首例冷冻胚胎案判决结果的公布，关于冷冻胚胎的法律属性及权利归属的讨论在社会尤其是法律界逐渐展开。冷冻胚胎，作为人类辅助生殖技术飞速发展的产物，其在法律上的尴尬地位，正是这份具有人情色彩的判决引起热议的原因。而法院判决理由部分运用情感说理的做法，是否妥当，是否有违司法的基本精神，又是该案审结后值得思考的问题。笔者将通过对案情的梳理，法院判决的解读，整理出该判决背后值得思考的问题，并从法理的角度加以分析。
2.案情介绍
刘曦与沈杰是江苏省宜兴市一对普通夫妻，婚后不久发现无法自然生育，2012年8月，二人前往南京市鼓楼医院要求施行体外受精—胚胎移植助孕手术。接受治疗后，为预防“卵巢过度刺激综合征”，鼓楼医院暂时没有对刘曦进行胚胎的移植，而是于当天对四枚胚胎进行冷冻，并决定在刘曦身体合适之时再进行胚胎移植手术。但天有不测风云，2013年3月20日23时20分许，一场车祸夺去了沈杰和刘曦夫妇年轻的生命。而他们刚刚从医院得到消息，刘曦将可以在五天后进行冷冻胚胎的移植手术。悲痛之余，对冷冻在鼓楼医院的四枚胚胎，沈杰的父母认为其作为子女生命延续的标志，应由他们监管和处置，于是诉至宜兴市法院要求取得四枚冷冻胚胎的继承权。
3.法院判决
一审法院认为，涉案的四枚冷冻胚胎不能成为继承的标的，冷冻胚胎产生于施行体外受精—胚胎移植手术过程中，不同与普通物，它具有潜在的生命可能性，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般物一样任意转让或继承，故不能成为继承的标的，遂驳回二老的诉讼请求。两位老人不服一审判决，向无锡市中级人民法院提起上诉。二审法院审理后，从伦理和情感出发，最终判决四枚冷冻胚胎由双方父母共同监管和处置。二审法院的判决理由主要有三：一是伦理，考虑该四枚冷冻胚胎不仅具有沈杰、刘曦的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家庭的遗传信息，在生命伦理上，双方父母对涉案胚胎具有密切的关联性；二是情感，沈杰、刘曦的意外死亡，对双方父母是巨大的打击，其遗留下来的冷冻胚胎成了唯一延续家族血脉的载体，承载着寄托哀思、慰藉精神、抚慰情感等人格利益，因此，判归其监管能适度减轻其丧子失女之痛；三是特殊利益保护，与一审法院所不同的是，二审法院在对冷冻胚胎法律属性的界定上，将其视为介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，因此，应对冷冻胚胎进行特殊的保护与尊重。
4.判决背后
二审法院在判决部分，以伦理和情感说理，整个判决部分没有援引具体的法律依据，杨立新教授称其是一份标志人伦与情理胜诉的民事判决，认为裁判理由中情感部分的论述，是这份判决的点睛之笔。他认为人伦和情理是人权的核心内容之一，我国宪法尊重和保护人权，而基本的民事权利和法律保护的民事权益，都是人权的内容。冷冻胚胎具有血脉传承的基本身份利益，是亲属身份权的基本内容，按照人伦情理归双方父母所有，是对基本身份利益的保护，是对人权的尊重，相反，违背伦理情感做出判决，则是对人权的蔑视。从这个角度看，法院作出判决依据的是人情而不是法律，但却体现了法律的内在精神。但这仅仅是从这个角度出发得出的结论，而笔者却认为，法院这份判决依据的就是法律而不是人情。
5.并非人情，而是法律
5.1关于疑难案件
发生在宜兴市的首例冷冻胚胎案，算是法院受理案件中比较疑难的一类，这类疑难案件的产生，一方面是因为法律明确规则的抽象概括与社会现象的复杂多样之间存在矛盾，相对稳定的法律规则无法适应变化发展的社会现象；另一方面，我国是制定法国家，而立法者在立法时的预见能力具有局限性，立法者立法通常是以社会现象的典型情况作为依据，却无法包含现实生活中无穷的可能性，导致疑难案件的产生。法院在处理这类案件时，除去白纸黑字上的明文规定，其他部分应如何取得其合理性，使得人们能够认同它是作为法律的一部分而非其他因素，这是法官在处理疑难案件时将绕不开的思考。
5.2法律是什么
在疑难案件的处理上，笔者比较认同美国现实主义法学派的观点，该学派认为，法律适用者的推论模式是演绎的，是从大前提向案件事实这一小前提推进的，但是大前提的形成颇为复杂，其既包括主权者制定的或以往法院判例中的白纸黑字规则，也包括诸如政策、道德、原则之类的价值考虑和对白纸黑字规则的具体解释，只有在解释结束时才会出现一个可适用于具体案件事实的法律规则。按照格雷的观点，法律规则并不是预先存在的，并不是由法律适用者所发现的，而是由其解释制定的。美国的现实主义法学派对于法律是什么，其核心观点主要是法律存在于法律适用者的行动中；这种法律的特征在于只可预测不可预知，具有不确定性。其依据主要有以下三个方面：
第一，法律适用者的推论是复杂的，其在解决具体问题时，并不以白纸黑字的规则作为唯一依据，因此即使案件中涉及到法律没有规定的内容，也不必惊慌，因为判决依据的渊源是多方面的；
第二，任何法律的最终解释不能离开法律适用者，其在适用法律时，必然会对法律进行解释，不论是对明文规定的解释还是人们头脑中的主观理解，只有解释这一过程，法律适用者才会形成一个法律的意念，并将其用于现实之中。
第三，法律适用者的判决具有现实的影响力，其作出的具体判决比通常所说的规则，对人们具有更强的真实有力的影响，对人们来说，法律的意义也许就在于对自己切身利益的具体判决。
5.3依据法律而非人情的判决
从上述美国现实主义法学派对法律是什么的解读，重新认识冷冻胚胎案二审法院作出的判决，笔者认为，其中的情感说理部分，正是法官在白纸黑字的明文规定无法解决疑难问题情况下运用自身理性、经验结合社会伦理作出的判决，它不是考虑人情的结果，而是作为法律的一部分，作用于整个案件的解决。任何疑难案件，归根到底都是法理问题，最终追溯到法律是什么，而对于法律是什么，西方法律思想史无数学派的各种理论，也没有最终定论，因此，得出不同的结论也理所当然，但笔者仍然对此深信不疑：真正的法律存在在适用者的解释中。
6.结语
综上所述，笔者认为冷冻胚胎案判决中的情感说理部分具有合理性，该判决依据并非人情而是法律，真正的法律正应存在于法律适用者的解释中。
参考文献：
[1]黄思逸.冷冻胚胎的法律属性以及相关继承问题之思考[J].法治与社会，2016（01）
[2]郑梅清.冷冻胚胎相关法律问题研究[J].法制博览，2015（01）
[3]杨立新.一份标志人伦与情理胜诉的民事判决—人的体外胚胎权属争议案二审判决释评[J].法律适用，2014（11）
[4]李慧.冷冻胚胎归属案的法律与伦理[J].上海法治报，2014（04）
作者简介：林芝莉（1992.09），女，四川省自贡市人，成都市双流区四川大学法学专业研究生