刘西怀（河南省知识产权事务中心，郑州450007）
摘要：合同能源管理（EPC）风险具有多样性和复杂性，需要我们在设计应对策略时系统考量。本文从合同能源管理的风险回避、风险防范、风险分配、风险转移等四个方面论述合同能源管理的风险控制体系。
关键词：合同能源管理（EPC）；风险回避；风险防范；风险分配；风险转移
中图分类号：G322文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）08-0234-03
0引言
合同能源管理的风险控制可以分为合同能源管理的风险回避、合同能源管理的风险防范、合同能源管理的风险分散、合同能源管理的风险转移等四个子系统。其基本逻辑是在进行风险评估之后，首先是对根本性的风险予以回避，放弃或拒绝该项目；其次对无法回避的风险采取可行而有效的手段予以防范，降低该风险的发生概率；再次对无法回避而且降低程度有限的风险进行分散，即在节能服务公司（EMCo）与客户以及相关合同当事人之间进行风险承担与损失的分配；最后对于自留风险以及公共风险进行风险转移，将此种风险转移到其他进行风险管理的社会组织。
1合同能源管理的风险回避
合同能源管理（EPC）的风险回避是指EMCo经过对所识别出来的EPC风险进行评估之后，考虑到风险存在和发生的可能性以及风险损失的程度，主动放弃或拒绝实施可能导致风险损失的方案，或者对原来的项目方案进行修改调整以避开风险源。风险回避具有简单易行，全面彻底的优点，能将风险的概率降低到零，使回避风险的同时也放弃了获得收益的机会。
风险回避是风险评估之后的决策结果，如果一个具体的EPC整个系统有巨大风险或者某个子系统或某个风险发生的几率很大且损失也可能很大，那么就必须进行风险回避。根据EPC在我国的实施情况，我们认为风险回避一般来自于客户风险（信用风险、经营风险）、技术风险、融资风险、设备与原材料采购风险、施工风险、节能量风险、市场风险以及违约救济的环境风险（行政救济风险与司法救济风险）等，当任何一种风险或某几种风险的组合发生的几率很高、可能引起的损失很大，致使原来预期的收益目标产生负向偏离的时候，就必须要立即放弃或拒绝该项节能项目；如果进行适当的修正可以的话，则也可以进行修正后再行启动。
2合同能源管理的风险防范
合同能源管理的风险防范是指对于无法回避的风险我们应该寻找现实可行的方法与途径与以防止和降低，若在采用了防止与减少这类风险的方法之后，该项目的风险仍不可接受，EMCo就应该放弃该项目，转而寻求其它风险低、回报高的项目。值得指出的是并非所有的风险都可以防范，合同能源管理的主要风险中不可抗力的非人为风险就是不可防范的。有关风险防范的具体方法有：
2.1EMCo内部风险的防范。内部风险的防范不仅是对EPC所有风险的应对，更是对可行性研究风险的相应防范。
2.1.1建立现代企业制度。这里有两种含义：一是按照公司法的有关规定，建立和完善企业法人治理结构；二是按照管理学的要求，制定和规范各种管理制度，使之达到科学性与可操作性的和谐统一。制度的低成本供给、制度结构的协调、制度的静态稳定与动态调整相统一，保证EMCo在EPC的整个过程的风险调控能力。
2.1.2规范人力资源管理。人员在EPC中有三个层次：员工层次、人力资源层次、人力资本层次，规范人力资源管理就是要达到我们所谓的第三层次。特别要注意人力资本的产权界限模糊性所带来的风险，人力资本的流动性风险以及人力资本价值不确定性风险。
2.1.3提高项目管理水平。构建科学的管理组织，优化管理流程，采用先进的管理技术和管理方法，使组织资源可以得到充分使用，系统内外的各个运作过程节点可以得到很好的控制，EPC的整个成本可以降到最低，并且可以减少风险源的存在，对可能发生的风险事件能够进行很好的控制。
2.2客户风险的防范。客户风险的防范旨在选择合适的客户。确定适当的客户是风险防范的重要措施，EMCo必须确保所选择的客户业务状况良好，财务制度健全，会按项目的节能量支付给EMCo应分享的比例。因此，EMCo从一开始就应通过多种渠道对客户进行全面了解，通过银行、其它客户、客户上级主管部门、客户的客户等去了解客户的各方面情况，并与客户单位的各级领导和有关部门保持联络，随时获得他们对项目的反馈意见，以便改进工作；同时避免因客户单位机构改革和人员变动带来的风险。选择客户从对客户评价开始，以了解与评价客户的经营风险和信用风险。
2.2.1客户基本情况的了解和评价。①客户公司成立时间、注册资本额、资本到位情况、股东名称及实力等。一般来说，若公司成立时间太短，在与其合作时应予以充分关注；公司注册资本较大时，说明其实力较强；如果客户的股东是很有实力的大公司，那么客户的风险就会小一些。②客户经济形式。客户属于国营、民营、三资还是私人企业，不同的所有制形式往往预示着不同的风险程度。但一般因地区而异，因社会发展阶段而异。③客户与政府关系类别。有些企业与政府关系深厚，这些企业往往在经营上无太大风险，但可能会存在一些信用风险。④企业组织结构。包括：全资子公司有多少，控股公司有多少，参股公司多少，各自的状况如何。了解这些以便全面了解客户的整体经营情况和实力。⑤企业的综合素质。如领导素质、社会评价、厂区面貌、员工精神面貌等。了解这些以便更好地了解企业的经营状况及未来发展趋势。
2.2.2客户财务情况的了解和分析评价。①了解客户的主营业务和兼营业务。了解EMCo要投资的项目是与主营业务有关，还是与兼营业务有关。一般来说，企业较重视其主营业务，投资于此风险会小一些。②了解经营情况。包括了解：生产能力、销售收入、利润总额、总资产、净资产等数据。同时，还要了解客户产品的市场状况、市场竞争情况和市场前景等。一般来说，规模较大，生产经营持续增长、市场前景良好的客户是优质客户。③关注财务报表的审计情况。看其资产负债表、损益表和现金流量表是否经过审计，审计报告结论是什么，有无保留意见，存在哪些需要说明或调整的事项。④财务状况分析。包括资产变动的来源分析、利润增减额变动分析、利润构成变动分析、资产负债结构分析、获利能力分析、财务比率分析等。⑤银行负债及偿债能力分析。一方面要分析客户的银行负债情况，另一方面要注重对客户的或有负债分析。⑥应收账款与其它应收款分析。⑦现金流分析。除了偿债能力、经营能力等分析外，还应分析：a.利润质量；b.未来状况。以便全面了解客户的过去和将来的财务状况，充分评估可能的风险。
2.2.3重大事项的了解。EMCo还应该关注客户可能会出现的重大事项，因为重大事项对投资项目的影响往往是巨大的。对重大事项的分析主要包括：①分析客户近期可能进行的重大建设项目或重大投资项目；②对客户可能会出现的重大体制改革，包括资本结构变化、高层人员变动等情况进行调查和分析；③了解客户当前有无面临重大法律诉讼问题；④了解客户近三年是否出现较大的经营或投资失误，如果有，原因是什么；⑤客户是否参与了股票市场、期货市场的交易。在资金使用方面是否存在违规违纪行为。如果有，客户则会面临很大的法律风险，可能导致EMCo的投资项目失败。⑥其它重要项目情况的了解和分析，主要针对客户存在异常情况的资产、负债项目。
2.2.4科学评估客户的信用风险。可借用银行的信用评估系统，剔除信用不良的客户。示范EMCo之一的辽宁EMCo就非常成功地与商业银行和保险公司建立了战略合作伙伴关系，利用他们的客户信誉评估系统对自己的目标客户进行科学、系统的评估。同时对客户群进行正确评价和细分。他们根据评估结果，结合本公司的技术特点和全省的行业特点，将客户分为三类：黄金客户、机会客户和高风险客户，并分别采取不同的管理模式，从而将客户信誉风险降到最低。在对客户进行信用评估时，EMCo内部负责相关项目的人员应回避，因为他们的评估意见可能不够客观。向与客户有业务往来的其它单位核实客户的信用情况。如向客户的原设备供应商、合作单位等核实。在对客户进行详细的评价基础上，尽可能地选择优良的客户。这类客户应是真正有节能潜力，而且真诚地愿意与EMCo合作，而不是由于急需使用资金或出于其它目的。
2.3节点风险的防范
2.3.1合同风险的防范。合同风险是合同的不完全性所导致的，合同风险的防范重在签订一份尽可能完善的合同。目前来看，这方面的风险还是比较高的。要力争将风险控制在合同上，通过合同的约束来保障项目的正常执行，以及EMCo正常地收回应得的收益。
2.3.2融资与财务风险的防范。能够不投资而更新设备、节约能源使EPC的重要优势，如果融资出现风险，则该节能项目将面临失败。融资风险的防范有两个方面：一是EMCo提高自身的融资能力；二是选择好的项目或者是选择资信良好的客户，这是保障项目的未来稳定收益的关键，也是融资途径顺畅的关键。关于财务风险，特别强调EMCo应成为项目成本分析的专家，这是取得项目利润的重要前提。降低财务风险的方法有：不要忽视项目中发生的各种杂费，它们累计起来很可观。例如，更换荧光灯镇流器时，要用的导线和连接件，这些材料的成本虽然低，也应计入项目的成本内；应将“间接”成本如交通费用、清理现场垃圾费用等都计入项目成本内；明确可能的“附加”成本，应让客户清楚地理解这些都是项目的额外成本。例如，要更换泵或风机上的电机时，应将滑轮、密封件、皮带等的费用包括进去。如果门窗玻璃或百叶窗损坏了，EMCo更换时就有额外费用发生。
2.3.3施工风险的防范。EMCo必须按合同规定的时间完成项目，以使客户按时向其付款。如果建设期比计划期延长了许多，EMCo的贷款利息就会增加，其它费用也可能会增加。降低这种风险的方法有：在制定施工进度表之前确定各有关设备的交付日期；仔细地计划施工步骤，让客户方面相关的管理人员和操作人员介入这一过程，以便他们能指出潜在的施工问题；让EMCo的项目经理对项目施工全面负责；在施工进度表中留有一定的时间余量，以防可能发生的工期延迟。
2.3.4设备和技术风险的防范。尽管设备制造商对设备的性能和质量有担保，如果所安装的设备运行情况不佳，EMCo仍然会为解决有关问题而承担额外费用。减少这种风险的方法有：只使用经过考验的技术，EMCo不应在其业务中进行新技术的应用试验；采用有可靠性记录的设备，例如，很多电子镇流器都具有极好的性能，但在实际项目中，应选用有良好运行记录的镇流器；选择愿为其设备提供担保的、优秀的设备供应商，所提供的担保应包括承担更换设备的人工费用。这里要注意，尽量避免接受那些财务状况不太好的设备供应商的设备，尽管他们也提供了优厚的担保。因为，一旦设备出现问题，而该设备制造商却停业了，无力履行其担保责任，这时EMCo就会遭受损失。
2.3.5节能量风险的防范。这是EMCo容易犯大错误的地方，降低这种风险的方法有：对项目的目前状况进行实测，而不能靠假定。例如，对调速传动设备更新改造前，必须确定泵的负荷分布，以精确计算节能量。为节能量的计算误差留出余地，确定合理的误差幅度。例如，按计算节能量的80％来确定实际的节能量。对项目的节能量进行连续地监测，密切注视项目实施后未达到预期节能量的早期迹象，以便及时采取补救措施。
2.3.6投资回报风险的防范。这是EPC业务的独特风险，需要EMCo关注和研究。在项目开始前，EMCo应结合客户的具体状况制定详尽可行的风险管理方案，确保按计划收回项目投资和应分享的效益。根据国内示范EMCo的经验和教训，回避此类风险的方法有：知己知彼，主动安全。只有全面了解客户的情况，才能做到防患于未然，并在出现风险时有相应的对策来化解。必须在合同谈判时就与客户将效益分享及期限谈清楚，并向客户解释清楚“为什么”和“怎么做”。如辽宁EMCo采用资金封闭运行机制，就较好地保证了EMCo的投资回报，同时也使客户容易接受。制定合理的分享年限，并留有一定的应变余量，以保证在客户方面出现任何不利变化时，EMCo仍然能收回全部投资。选择权威的能源审计部门监测项目节能量，以保证能公平合理地进行项目的能耗评估和节能效益分析。该审计部门最好是国家有关部门、当地或该行业影响力较大的机构。
2.3.7证据风险的防范。在违约与救济阶段，行政救济与司法救济是EPC的外部环境，或者说是外生变量，在风险防范时我们一般不予考虑，但证据风险我们可以有效防范，措施是分工清晰，责任明确，记录准、及时、完整。特别是对于影响履约的因素与结果的记录与签字，对于合同履行变更与解除的缘由与情形要记录与按规定签字盖章。还要注意发挥法律专业人士的指导作用。
2.3.8代理风险的防范。在争议解决时，其EMCo代表人无论是属于公司内部员工还是公司聘请的外部律师或其他专业人员，都存在代理风险问题。对于代理风险的防范除了选择代理人之外，主要是正向激励与负向激励，把所代理的事项与其付出的努力相联系，尽力达到代理中的信息对称性，消除信息的不对等、不充分、不真实、不完整，解决代理过程中可能出现的逆向选择和道德风险。
3合同能源管理的风险分配
合同能源管理（EPC）的风险分配，是指对于无法回避而且预防无力的风险，通过合同约定的方式，按照公平合理的原则，在EMCo与客户以及其他合同当事人甚至地方政府之间进行分配，达到风险分散的目的。通常情况下，EMCo会将一些损失频率高而损失程度轻微的风险自己保留下来，而把自己不能很好管理的风险分配出去或转移出去。EPC风险分散是站在法律角度予以阐述的，这里有三个基本假设：①EMCo与客户能够清楚地约定这些风险管理条款；②些约定条款能够被全面适当执行；③当一方没有全面适当执行时，另一方可以无成本地申请强制执行。很明显，救济风险不能以此来分散。下面我们对EPC的风险分散措施予以阐述。
3.1客户信息的合同化。通常情况下，EMCo要确保与之签订合同的客户具有相应的资格与履约能力以及基本的信用，如果出现客户的信用风险或者经营风险，那么EMCo要承担其不利的后果。但是如果EMCo要把客户的基本或者关键信息作为合同的一部分订立在合同之内，性质就发生变化了，客户必须保证所提供的信息的真实性，否则客户就应当承担“欺诈”EMCo的法律责任，这样就把本应由EMCo承担的风险分配给了客户。
3.2不可抗力的约定。对于EPC中的自然风险、市场风险、政策法规风险、行政与司法救济风险等非人为风险可以采取不可抗力的条款约定的方法进行风险分散。由于这些风险是人力事前不可预见、发生时不可控制、发生后不可克服的事件，故从责任上区分，双方都没有过错责任。在合同中明确约定不可抗力的涵义、不可抗力的范围、不可抗力事件发生后的处理以及双方损失的承担，十分必要。这有利于包括EMCo在内的所有合同当事人预期行为后果，对于风险进行适当管理。
3.3情势变更的约定。对于双方节能服务合同中不可抗力没有涵盖的情况，如果发生了异常变化则应约定情势变更条款。特别对于节能量风险、节能价格风险、设备与原材料采购风险等适用较多。当价格或节能量在一定范围内浮动应属商业风险，EMCo应该自我承担，但如发生大的变动，致使合同履行严重显失公平，属于无法预见的不正常的商业风险，应允许当事人以情势变更原则主张变更或解除合同。但如果迟延履行，在此期间发生的异常变化则不能适用情势变更。情势变更必须是对一方当事人显失公平，或是履行合同已没有意义，或对一方造成重大损害。
3.4违约责任的约定。违约责任的约定是对履约阶段中的风险分配。一般情况下，融资、技术与设备和原材料、施工的风险由EMCo承担的居多，对于EMCo的约束也多，但是这些环节仍然需要客户的密切配合，有时这些配合至关重要，如此在合同中明确客户的违约责任就可以把部分风险分配给客户。而设备监测与维护、节能量的核算以及投资回报风险更与客户息息相关，这就需要约定客户如违约应该承担的风险与损失。
3.5免除责任的约定。对于不可抗力和情势变更，EMCo可以依照合同和法律免除责任，将风险转移至客户或共同承担。但在EMCo与设备供应商、原材料供应商、技术供应商、资金提供者、施工者等按照合同行事时仍然会受到不可抗力的困扰致使相关的节能服务合同的履行遭受障碍，此时双方协商在节能服务合同中也可以约定EMCo的免责或部分免责。
3.6履约担保的约定。由于EPC的节能模式，EMCo承担了全部或绝大部分风险，有时会使项目本身遭受不合理的阻碍。为使项目运行顺畅和公平合理起见，也可以在合同中约定履约担保。这既可以在节能服务合同中约定，也可以在牵连合同（技术服务合同、设备与原材料供应合同、施工合同、融资或融资租赁合同）中约定。担保主要来自于EMCo之外的其他合同方，如可以要求客户提供第三方担保或者资产抵押等有效担保方式。
3.7牵连合同的约定。把由EMCo承担的部分风险通过与其他第三方订立合同的形式分配出去，这主要体现在牵连合同中。为了实施一项EPC节能项目，EMCo必须把自己不具备能力的业务承包出去，与相关方订立节能服务合同的牵连合同，如技术服务合同、设备与原材料供应合同、施工合同、融资或融资租赁合同等。这时EMCo就有机会把有关风险——融资风险、技术风险、设备与原材料采购风险、施工风险等合理地分配给合同方。如邀请设备制造商共同参与实施节能项目，用节能效益分期偿还设备费用等方式。
3.8合同主体的多元化。按照风险分散的基本原理，非系统风险可以通过选择风险特征不同的主体进行组合，是不同的风险之间相互抵消，最终形成无风险或风险低的组合。这表现为合同主体的多元化。EMCo可以通过储备各种供应商和分别与之订立合同的方式分散风险。“不要将所有的鸡蛋都放在一个篮子里”。合同主体的多样化使EMCo有了更大的选择空间，但并非是越多越好，供应商过多将会带来过高的成本，从而出现新的成本风险。
4合同能源管理的风险转移
对于无法分散或无法回避的风险，EMCo可以将该风险转移到合同当事人之外，通常情况下是风险管理的专业组织。本报告认为风险转移有三种方式：保险转移、合同债权转移、期货转移。
4.1保险转移。EMCo可以根据自身对风险的管理能力和风险损失承担能力，将那些认为不能进行有效管理或者管理成本很高的风险转移给保险公司，与保险公司签订保险合同并交纳一定的保费，在保险事故发生后，EMCo可以获得了向保险公司索赔的权利，此时衡量的是保险费用与得到赔偿之间的差距。但是现在保险公司承保的险种有限，需要EMCo进行通盘考虑。
4.2合同债权转移。合同债权转移是EMCo将EPC模式下的全部或部分节能利润的收益权转让给银行或其他组织或个人，银行或其他组织或个人将折算后节能收益一次性支付给EMCo，由银行或其他组织或个人取代EMCo的合同主体地位，收取将来的节能利润，实际上是将由节能服务合同产生的债权转让出去，这既是一种融资方式也是一种风险转移方式，EMCo在转让自己的债权的同时也把自己的风险转移出去了。
4.3期货转移。期货转移主要是针对EPC模式中所需要的大宗期货商品所具有的风险，如设备原材料采购风险、融资租赁风险等。期货是指买卖双方墙顶协议，确定在未来的某一时间，以规定的价格交割一定数量的某一品种、规格的商品。期货交易的产生，为现货市场提供了一个回避价格风险的场所和手段，其主要原理是利用期现货两个市场进行套期保值交易。在实际的生产经营过程中，为避免商品价格的千变万化导致成本上升或利润下降，可利用期货交易进行套期保值，即在期货市场上买进或卖出与现货市场上数量相等但交易方向相反的期货合约，使期现货市场交易的损益相互抵补。锁定企业的生产成本或商品销售价格，保住既定利润，回避价格风险。
上述合同能源管理的风险控制模式之间既有逻辑关联，也具有一定的独立性，EMCo在进行风险管理时要系统考量，根据自己的实际情况以及每一个节能项目的情况（客户情况、节能设备改造、资金与财务等等）进行组合式风险控制或单独式风险控制。
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