四川省社会科学院四川成都610072
摘要：随着市场经济的快速发展，公司的发展日新月异，为了公司的持续发展，为股东的利益以公司名义做担保的情况越来越普遍。担保作为一种帮助公司盈利的有效手段，也必然存在一定的风险。在现实实践中公司担保的效力应当如何认定？违法担保的相对人的审查义务应当如何界定？
关键词：公司违法担保，法人资格，公司法
一、研究背景
随着社会的不断前进发展，随着市场经济的快速发展，公司的发展日新月异，为了公司的持续发展，为股东的利益以公司名义做担保的情况越来越普遍。担保作为一种帮助公司盈利的有效手段，必然存在一定的风险。2005年修订的”中华人民共和国公司法”不仅规定了公司向股东提供担保的能力，而且对公司向股东提供担保的情况作了详细规定。2013年修订的”公司法”遵循了2005年”公司法”关于股东和个人以公司名义作为担保人的规定，在立法初期，世界各国对公司向个人或股东提供担保规定了非常严格的限制。我国亦是如此。随着公司地位的不断提高，人们对公司的发展有了更好的认识，各国普遍肯定公司的担保资格，以保证股东的利益。然而，我国《公司法》对股东为他人提供担保的规定在理论界和实践中仍存在诸多争议。事实上，在理论界和司法应用领域仍存在较大争议，这也导致了”同案不同判”的现象时有发生。讨论的主要情形是集中在公司为股东提供担保的效力怎么样、第三人是否具有审查义务的两大问题上，我国法律对公司为股东或者第三人提供担保的情形也作出了比较严苛的限制，法律条款中也有”必须”的严格表述。公司法作出如此严格规定的主要原因在于衡量公司内部的主要利益冲突。
二、案例回顾
张家界市永定区农村信用社(以下简称信用社)与罗全生(以下简称借款人)、张家界市罗军墙体材料有限公司(以下简称罗军公司)签订担保贷款合同。罗全生在借款人栏上签字，张家界路军墙材有限公司在保荐人栏上加盖公司印章。争端的产生是因为贷款到期。一审判决认为，公司股东要求罗军公司提供担保，公司在合同保证人上加盖公司印章，实际上为公司股东提供了担保。罗俊公司的担保行为违反”公司法”第十六条第二款的规定，股东大会决议未经法定程序作出的担保行为无效。保证人的信用社未尽其应有的审查义务，应承担部分责任。二审判决认为，初审的判决是错误的。罗俊公司对借款人的担保虽然没有按照法律规定的程序举行股东大会决议，但”公司法”第十六条的规定是内部制约因素，对第三人没有对抗作用，为保护第三人，罗俊公司的担保是有效的，对信用社负有连带责任。同时，保证人信用联会的善意也受法律推定，无审查义务，不承担责任。因此罗钧公司应承担责任。综上，我们可以看出，在司法实践中，法院对公司对股东担保的行为存在着很大的争议。笔者发现，在实践中还存在着许多这样的案例。第二个实例在不同的地方更改为第一个实例或相同类型的情况。同一案件中的不同判决现象时有发生。综合已查阅的信息以及上述案例得出此类案件争议的焦点问题主要有两个：公司以公司名义向股东保证有效吗?第二，公司是不是有责任作为担保权持有人进行审查？
三、法理分析
“同案不同判”的情况，来自不清楚公司法的第十六条规定。从该条规定的内容上分析，《公司法》16条，它不是约束合同是否有效的条文，本文的规范内容属于指导性规范，指导公司如何正确经营，也就是公司权力如何行使的问题，是规范单方面行为的规范。所以，其法律限制能力仅仅局限于公司内部活动，该项规范的法律目的是调整公司内部的股东的收益情况和公司的运营的状况的权力。但合同一直是双方或多方当事人之间的活动，很明显，合同相对方并不是公司法约束的对象。因此，根据这一规定判断合同的有效性没有法律依据。旧《公司法》”第60条规定：”董事、经理不得挪用公司资金，不得将其借给他人。董事、经理不得以个人名义或者以其他个人名义开立帐户，用于储存公司资产。董事、经理不得根据公司资产为股东提供担保或者公司其他个人债务。2000年《最高人民法院关于适用“中华人民共和国担保法”的解释》第四条规定：”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产担保公司股东或者其他个人债务的，担保合同无效。债务人和保证人对债权人的损失负连带责任，但债权人知道或者应当知道的除外。”旧公司法第60条是禁止性行为而非任意性规范，违反该项规定就是无效的。随着社会的发展，法律也在不断地发展和完善。旧公司法的规定既然已经被废除就表示该规定存在不合理的地方，对现在的生活的规范有不适用之处，因此，对担保法的解释也失去了存在的法律依据和价值，不可再引用和断定担保合同不具效力。
从调整对象的角度看，公司法限制的对象应当是公司作为规范客体，而不是其他民事主体。公司法十六条针对的对象应当是各个公司对内的活动，而不是对公司活动的相对方进行约束的规定，这是因公司法的调整对象所得出的结论。但是，公司对其他企业进行投资或为他人提供担保而签订合同的活动，必须会有民事活动的相对方当事人，对于这里的相对方就超过了公司法的调整阈值。因此，公司与相对方所订立的投资合同或担保提供的合同效力的有无，应当按照《合同法》和《担保法》的规定综合分析，仅按照《公司法》第十六条的规定来做出结论是不正确的。同时，公司章程的相对性决定了其对担保债权人不具有同公司内部人员一样的约束力，因为第三人不参与公司章程的制定和讨论，因此公司章程不能对第三人进行约束。董事会、股东会决议等，也只是公司成立和运营过程中的决议，与债权人无关。因此，担保合同当然不是无效的，因为它还涉及到相对方的利益，应该对效力进行综合分析。
它还提出了另一个相关问题：合同对应方是否有义务审查担保行为？笔者认为不可以，公司内部的决议和章程不易获得，一些工商部门的登记制度存在一定缺陷，有的只是注册公司的简要基本信息，当时的程序非常复杂。如果将审查的责任强添于第三方，这样会致使交易成本的大增，不利于鼓励和达成交易。此外，公司章程除公开让他人知悉的变更外，法律不该认为善意第三人能够及时了解公司章程的内容和变更。最后，公司决议是在公司内部制定的，具有隐私性和变异性的特点，其内容仅限于公司内部人员，而不是第三人。保护公司利益优先于报告交易的安全性。法律不要求第三方咨询和理解公司内部的自治规则。因此，公司内部决策过程对第三方没有任何影响，也没有权力为第三方设定义务。
公司法第16条的规定在司法适用方面存在上述争议主要原因在于：缺乏操作性和法条规定过于简单，缺乏操作性体现在，按照现行《公司法》的规定，公司每一次为股东进行担保都要召集股东会或者股东大会，对于股东越大越分散的公司来说，将股东集中起来并不容易，这会导致公司决策成本升高。笔者认为，这种作法的可操作性并不高。法条规定简单体现在公司法第16条的规定既没有规定何种担保行为无效，也没有规定对第三人的约束效力，也没有义务审查第三方。这些问题是导致理论和实践争议的焦点，也是亟待立法机关作出司法解释的焦点。
参考文献：
【1】《商事法论集》(总第20卷)，王保树，法律出版社2012年版。
【2】《公司章程自治及其法律限制》，董慧凝，法律出版社2007年版。
【3】《公司对外提供担保中公司章程的效力—以公司法第了16条切入》，赵金存，贵州民族大学