一、从一案例看海事强制令的必要性（论文文献综述）
卞羽红[1]（2020）在《知识产权诉讼中临时禁令的应用问题研究》文中提出随着时代不断地进步,社会蓬勃地发展,知识的竞夺是当今世界各国之间博弈的重要一环,是国家提升核心竞争力的重要砝码。因此,知识产权在国家的发展中变得格外重要,对知识产权的保护,就是对国家财富的保护。中国自加入世界贸易组织后开始应用诉讼中临时禁令,这种适用能够达到其他制度无法到达的深度,是对实体救济和其他程序的有效补充。我国长期处于知识侵权制止力度疲软状态,而对诉讼中临时禁令的巧妙应用改善了这种状态,满足了知识产权侵权法益的迫切需要,但是我国现有的诉讼中临时禁令制度并不完善,其中还有很多问题值得我们去探讨解决。除引言和结语外,本文分为六个部分进行分析、探讨:第一部分是对课题研究的现状及研究背景意义的分析,以及对现有研究成果的文献综述。第二部分阐释知识产权诉讼中临时禁令的一般理论。本部分分析了知识产权诉讼中临时禁令的概念及法律性质,探究其法律渊源,辨析相近概念的异同,明确所具备的功能和价值。第三部分讲述我国司法实践的法律依据及考量因素。主要针对我国有关知识产权诉讼中临时禁令的相关立法背景和脉络进行梳理,通过解读最新出台的司法解释分析考量因素。第四部分从法院立场出发讲述在审查受理案件前应向申请人释明的申请误区以及成功申请禁令后可能面临的风险和后果。第五部分主要分析目前我国知识产权诉讼中临时禁令在应用过程中存在的缺陷。第六部分针对目前具体应用情况中出现的问题,提出切实可行的完善建议。
姚宏敏[2]（2020）在《境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究》文中认为一、本文研究的主要内容、思路和观点本文是在中国的政府部门与法院积极推动境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构并允许其开展涉外仲裁业务的最新政策背景下,基于《仲裁法》修改的视角,对“境外仲裁机构在中国内地仲裁”所涉及的仲裁法律制度中的问题所作的研究。本文研究的主要内容和论证的主要思路是:当允许境外仲裁机构在中国内地仲裁已成为一种众望所归的趋势时,对于境外仲裁机构设立业务机构并开展涉外仲裁业务的新政策进行解读和分析,结合我国立法、案例、政策和学说,通过对域外法和《纽约公约》等国际条约的比较研究,论证并解决境外仲裁机构在中国内地仲裁长期存在的“仲裁机构性质”、“仲裁裁决籍属”和“仲裁司法审查”三大法律问题,同时为《仲裁法》的修订提出有针对性的立法建议。本文的核心观点和重要结论是:1.通过对仲裁机构的学理分析以及《仲裁法》相关法条的文义解释,认为可以参考相关范例,将境外仲裁机构以及境外仲裁机构在自贸区设立的业务机构进行法理上的扩张解释,认可其为中国《仲裁法》上的仲裁机构,并从仲裁机构准入的视角分析,论证了允许其在自贸区开展涉外仲裁业务的法律和政策依据;2.通过对确定裁决国籍理论进行梳理,对裁决国籍制度进行比较法研究,认为应当通过摒弃现有不合理的仲裁机构标准,在国内立法和司法实践中真正确立和适用国际通行的“仲裁地”标准,由此可以将境外仲裁机构在中国内地所作裁决按照中国的涉外仲裁裁决予以审查,解决长期以来困扰境外仲裁机构和当事人的难题;3.对境外仲裁机构所设业务机构如何由中国内地法院对其进行司法审查的问题,本文提出了关于管辖法院、审查程序和审查规范等方面的具有可操作性的方案,由中国法院作为仲裁地法院进行司法审查可以确保境外机构在中国内地开展仲裁业务的可控性,符合我国的社会公共利益;4.针对前述三项法律问题解决思路中所涉及的《仲裁法》上的相关立法问题,文章从仲裁机构、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁决以及仲裁司法审查方面提出了关于《仲裁法》修改的立法建议,同时提出按照“仲裁机构组织法”“仲裁活动程序法”和“仲裁司法审查法”三大板块分别予以调整的修订思路;5.推动境外仲裁机构在中国内地仲裁这一政策的出发地和落脚点是在中国内地积极打造具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”,其中上海最具先发优势和现实基础,通过引入知名境外仲裁机构可以快速形成国际仲裁资源集聚,从而推进中央为上海确立的建设“面向全球的亚太国际仲裁中心”的目标,由此提升中国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力。二、对本文研究主题的剖析本文讨论的“境外仲裁机构在中国内地仲裁”这个主题的涵义是:境外仲裁机构在其管理的仲裁程序和仲裁庭所作的仲裁裁决中将中国内地作为仲裁地的仲裁案件的特定情形。此类仲裁实践虽早已存在,但在过去20多年里一直成为一个难以解决的问题,原因就在于以我国《民事诉讼法》和《仲裁法》为核心的中国仲裁法律制度中存在诸多与国际商事仲裁通行的理论与实践不一致和不兼容之处。这些内容涉及:仲裁机构、仲裁协议效力、裁决国籍认定、仲裁地标准、裁决的承认与执行等诸多方面,而这些问题几乎贯穿了国际商事仲裁制度的全部核心内容。如果把存在的法律问题比作病症,本文讨论的主题就像一个小切口,切中的正是中国仲裁法律制度中长期存在的沉疴痼疾。随着中国进一步深化改革和扩大开放,自贸区建设推动仲裁制度创新发展,特别是上海自贸区临港新片区的允许境外机构设立业务机构开展涉仲裁业务的新政策开始付诸实践,这一问题既无法回避,也有了解决的新契机和外部条件。因而,对此问题亟需从理论和实践层面作出理性的回答,特别是从立法和司法层面应当提出解决方案。在文章的论证过程中,需要对解决上述法律问题所涉理论问题的认识进行正本清源,需要对国际条约和域外法律制度进行比较和借鉴,需要对我国现行的相关具体制度进行整改或者纠偏。本文研究对象是一个以问题为导向的政策性的制度变革的路径,正在推行的制度内容契合中国仲裁法律制度国际化的改革方向和发展路径。中国仲裁的国际化是一个口号性的宏大主题。对仲裁国际化的定性难以统一标准。单从仲裁使用者的视角来看,吸引越来越多的境外当事人在约定境外机构仲裁时选择中国内地作为仲裁地,这是中国仲裁国际化的重要内涵。在我国自上而下的仲裁制度的顶层设计中提出了上海建设“面向全球的亚太仲裁中心”这一目标的前提下,除了要让当事人更多地选择中国的仲裁机构以外,更重要的是能让更多的境内外当事人选择中国内地作为仲裁地,进而适用中国法作为仲裁程序的准据法,从而选择中国法院对其仲裁进行司法审查,这才是评判和检验中国仲裁真正国际化的重要标准之一。这也是本文所坚持的实践立场和对制度进行价值评判的标准。三、本文的结构基于前述对于研究主题的剖析,全文以现有政策所需解决的问题为导向,在坚持中国立场和有利于“国际仲裁中心建设”、打造受欢迎的“仲裁地”的价值判断下,回应并解决三大问题:（1）机构的身份:即境外仲裁机构（及其业务机构）的性质和身份能否在内地仲裁的问题;（2）裁决的性质:及境外仲裁机构（及其业务机构）作出的仲裁应归为何种类型和籍属的问题;（3）司法的审查:即如何对境外仲裁机构（及其业务机构）予以司法审查和司法支持的问题。因此,本文主体部分贯穿了“仲裁机构性质——仲裁裁决籍属——仲裁司法审查”这样一条论证的主线,最后就上述论证过程中涉及相关内容提出修订《仲裁法》的立法建议。由此,除了导言和结语外,文章的主体结构是:第一章介绍境外仲裁机构在内地仲裁这个问题的由来以及在自贸区新政策下的最新发展;第二章探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质,论证的是境外仲裁机构在中国仲裁法律服务市场的准入问题;第三章论述境外仲裁机构所设业务机构作出的裁决的性质和国籍属性问题;第四章研究的是关于境外仲裁机构所设业务机构的仲裁司法审查问题;第五章分析了《仲裁法》修订的思考路径和立法建议。现就各章的主要内容和研究思路作如下简要介绍。四、本文各章的主要内容（一）第一章“境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展”第一节首先研究了过去20多年间境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例。包括最高人民法院在内的各级法院在这些案例中对于相关仲裁协议效力和仲裁裁决执行问题的认定意见时常出现不一致之处,反映出立法缺失造成的司法认知上的较大分歧。主要集中体现在关于仲裁机构约定不明、关于仲裁法律服务市场开放和关于裁决的定性以及执行依据这三大问题。随着形势发展,最高人民法院的立场和态度也在发生转变:从最初的认可到后来的基本上否定,再到近年来又逐步趋向于对约定境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的相关仲裁条款认定为有效。第二节介绍了境外仲裁机构入驻自贸试验区的情况。中国的仲裁制度在自贸区建设初期进行了有益的探索,在国家层面推动了国际知名商事争议解决机构入驻自贸区的政策出台。随后,香港国际仲裁中心等四家境外知名仲裁机构在上海自贸区设立了代表机构,进一步扩大了境外仲裁机构在中国内地的影响力。2019年7月,国务院发布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构开展涉外仲裁业务。此后,上海市政府和上海市司法局又落实该项政策进一步出台相关文件,共同确立了在上海自贸区临港新片区这一特定区域内允许境外仲裁机构以设立业务机构形式准入的问题。最高人民法院和上海市高级人民法院相继出台司法文件,从司法层面确立了对境外仲裁机构在临港新片区设立业务机构的支持。第三节探讨了境外仲裁机构准入将产生的作用和意义。从中央到地方,从政府到法院,都积极推动境外仲裁机构能够以“机构”（即某种商业存在）的形式进入中国内地,由此吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,具有重要的现实意义。与此同时,境外仲裁机构在中国内地进行仲裁,能否与中国现有法律和司法制度进一步兼容,也缺乏可操作性的相关规定。此前遗留的相关法律问题并未由此迎刃而解,仍主要问题集中体现为机构性质、裁决籍属和司法审查这三大问题,而这也分别是本文后续三章展开论述的主要内容。（二）第二章“境外仲裁机构在中国内地的性质与准入”关于境外仲裁机构完全进驻中国市场的障碍问题,首先要解决境外仲裁机构以什么身份资格在中国落地的问题。境外仲裁机构准入本质上是一种具体行政行为,由各国根据各自法律决定是否允许境外仲裁机构在本国领域内开展仲裁业务以及所开展的仲裁业务的范围。对于境外仲裁机构在临港新片区的设立业务机构以何种法律地位在中国法律框架下开展仲裁业务的问题,还需要进一步研究业务机构的法律性质,论证其准入以及开展仲裁业务的法律依据问题,同时提出关于完善立法和提供司法支持的建议。第一节解读仲裁机构性质的实在法依据。通览《仲裁法》的体例和条文结构,可以说《仲裁法》是以仲裁机构作为整部法律的主线的,在制度设计和法条构造上均体现了仲裁机构本位主义的痕迹。通过对仲裁机构的域外比较,可以总结出不同法律制度中仲裁机构的共性特征。对于仲裁机构的实然属性,还应从其应然属性进行分析,更需要用发展的眼光来看待《仲裁法》中关于“仲裁机构”的条文规定。相对于关注仲裁机构的“名称”而言,更应该审视仲裁机构的应然“性质”和本质特征。我国《仲裁法》关于仲裁机构的全部内容预设的均为国内仲裁机构,如欲赋予境外仲裁机构在中国《仲裁法》项下仲裁机构的地位,需要进一步分析《仲裁法》中关于仲裁机构的设定,对仲裁机构性质进行比较法研究,论证对《仲裁法》中“仲裁委员会”予以扩张解释的思路。第二节探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求。首先对该项制度进行政策解读,分析其设立后在境内活动所应遵循的管理要求,从而进一步明晰业务机构的性质及其从事涉外仲裁业务所应具备的功能。对于业务机构的性质,《设立业务机构管理办法》没有直接予以界定,更没有指明业务机构是境外仲裁机构的分支机构或是境外仲裁机构在新片区设立的独立仲裁机构。通过解读和分析,可以初步认为“业务机构”是“准仲裁机构”或“类仲裁机构”性质的专业服务机构。可以将业务机构定义为由境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立的仅开展涉外仲裁业务的准仲裁性（类仲裁性）的专业服务机构。第三节论述了仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式。从行业领域和社会分工的角度来看,商事仲裁服务被视为一种法律服务（特定情况下更偏重于涉外法律服务）的观点已经日渐为人所接受。商事仲裁服务市场的发展同时带来对外开放和参与国际竞争的问题。允许境外仲裁机构在自贸区设立具有开展仲裁业务功能的法律实体,能够有效发挥其作为仲裁机构的作用。对于境外仲裁机构能否在中国内地进行仲裁活动的问题,法律没有强制性的禁止规定,从尊重当事人意思自治的角度应予认可。新政策下,境外仲裁机构在内地将通过一个类似于仲裁机构的“准仲裁机构”的法律实体进行仲裁程序管理,仲裁地设定在中国内地。此种做法符合机构仲裁的特征,既可以做到仲裁机构管理的属地化,又可以实现仲裁司法审查的属地化,将相关法律风险降至最低,是一种合理而稳妥的方式。境外仲裁机构在自贸区通过设立业务机构开展涉外仲裁业务,在不违反中国法律强制性规定的前提下,全国各级法院在对其司法审查时应给予必要的支持和协助。这一政策标志着中国仲裁市场进一步开放以及仲裁主体多元化,顺应了中国仲裁国际化发展的改革方向。（三）第三章“境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍”对于境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的问题,需要论述其在内地所作裁决的性质和和国籍属性问题:即该类裁决是构成“外国裁决”抑或“非内国裁决”,从而适用《纽约公约》;还是构成中国仲裁裁决中的“涉外裁决”,从而适用《仲裁法》和《民诉讼》。简言之,就是解决其决定仲裁程序的法律适用和分配仲裁裁决的监督权,确定其应归入哪一类裁决并进而依据何种司法审查程序予以承认和执行的问题。第一节从国际商事仲裁裁决国籍的一般理论入手,论述了国际商事仲裁裁决国籍的内涵、确定仲裁裁决国籍的法律意义、确定仲裁裁决国籍的一般标准,探讨了仲裁地的涵义及其法律上的意义。“仲裁地”与仲裁机构所在地固然关系密切,但是仲裁机构所在地并非当然的仲裁地。仲裁地事关仲裁裁决的国籍,关乎仲裁协议的准据法及效力,决定了仲裁程序的准据法,还是撤销程序的重要依据和适用《纽约公约》的前提。仲裁地有着非同寻常的法律意义,它通常由当事人在仲裁协议中对仲裁地作出的专门约定,或者当事人约定适用的仲裁规则对仲裁地作出的专门规定。第二节对仲裁裁决国籍制度进行了比较法研究,介绍了《纽约公约》和联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》中关于裁决国籍的制度规范,对比了美、英、德、法四国关于裁决国籍的制度规范。通过上述分析可知,仲裁地是判断仲裁裁决国籍的主要标准。仲裁地是法律意义上仲裁活动进行的地点,其法律意义包含:认定仲裁裁决的国籍、确定仲裁程序所适用的法律、确立仲裁裁决的司法审查权等内容。仲裁地在仲裁实务中通常由当事人自行协商约定。虽然仲裁地标准一度受到“非内国化”理论的挑战,但大多数国家目前仍以仲裁地作为标准来判断仲裁裁决国籍。第三节研究了中国国内立法和司法应当确立仲裁地标准的问题。由于仲裁地概念的立法缺失,导致司法实践中存在国际商事仲裁裁决的国籍认定标准混乱,使得境外仲裁机构在中国内地仲裁所作裁决的国籍难以认定等问题。因此,应当摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准。与此同时,通过对以“非内国裁决”予以执行的思路进行了反思,认为在目前情况下境外仲裁机构在内地所作裁决应按中国的涉外裁决予以认定并进行相应的司法审查。（四）第四章“对境外仲裁机构的司法审查与司法支持”在境外仲裁机构所设的业务机构开展涉外仲裁后,势必将产生相关的司法审查问题,即确认仲裁协议效力、对仲裁裁决的执行或撤销,还有相关仲裁保全措施等。对于此类仲裁司法审查问题,之前并无先例可循,需要依据现行法律和司法解释所确立的制度及原则予以分析和论证,并提出相对可行的建议方案,最终为《仲裁法》的修订提供具有参考意义的建议。第一节探讨了涉及业务机构的仲裁协议的司法审查问题。通过对依据现有司法解释的规定确立管辖法院、参照上海金融法院的模式确立管辖法院、参照国际商事法庭的模式确立管辖法院三种方案的探讨,明确仲裁协议司法审查的管辖法院,同时分析了境外机构仲裁规则中自裁管辖权与我国管辖权制度所可能产生的冲突以及确认仲裁协议有效的新路径。第二节论述了业务机构所作仲裁裁决的司法审查问题。首先研究了申请撤销与执行裁裁决的管辖法院,其次探讨了在最高人民法院新近出台的司法审查司法解释的框架下,撤销与（不予）执行制度的衔接问题。由于境外仲裁机构在新片区所设的业务机构仅能受理涉外仲裁案件,因而对于“涉外因素”的审查与认定,是其中的重要内容。而近年来,我国司法实践中对于“涉外因素”的认定又有了扩大的趋势,应当予以充分的关注。第三节分析了涉及业务机构保全措施的司法支持问题。由于目前境外仲裁在中国内地申请保全措施尚缺乏明确依据,借鉴我国海事仲裁案件中的相关突破性规定,参照《关于中国内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》的机制与实例,同时论述了国际商事法庭中的仲裁保全机制,确立关于境外仲裁机构所设业务机构开展仲裁活动中的保全机制,从而依法支持和保障当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。（五）第五章“《仲裁法》修订的思考路径和立法建议”随着我国仲裁实践的不断推进,现行的《仲裁法》需要通过修改才能适应仲裁形势的发展变化。结合境外仲裁机构在中国内地仲裁问题所涉及的立法修订的内容,可以成为《仲裁法》修订的思路和重要内容。第一节从总体上论述了《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径。《仲裁法》于2018年被列入十三届全国人大常委会立法规划,中央层面也已经作出了“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”的关于仲裁制度的顶层设计。《仲裁法》的修订应当坚持国际化与本土化相结合的发展方向。国际国内商事仲裁快速发展的实践、中央在国家战略层面的支持与推动、最高人民法院仲裁司法审查领域相关司法解释奠定的基础、仲裁理论与研究的不断丰富,这四个方面使得《仲裁法》修订已具备了初步条件。通过对《仲裁法》现行体例分析,可以确立从仲裁机构组织法、仲裁活动的程序法和仲裁司法审查法三大部分进行修订的路径。第二节针对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序部分的相关内容提出了完善意见。《仲裁法》是一部规范仲裁机构监管和治理机制的组织法,同时也是一部规范仲裁活动的程序法。如果要规范境外仲裁机构在中国内地仲裁的相关内容,势必对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序的部分进行相应的调整,既要让《仲裁法》的调整对象扩展至境外仲裁机构及其代表机构,又要在仲裁程序部分具备容纳境外仲裁机构开展仲裁活动的制度空间和规范性要求。第三节讨论的是结合对境外机构仲裁司法审查的实际需要,对《仲裁法》中仲裁司法审查相关内容的完善意见。通过确立仲裁地标准,使该标准在《仲裁法》的架构下,串联起仲裁协议的准据法、仲裁裁决的国籍、仲裁裁决的撤销与不予执行、仲裁裁决的承认与执行等一系列制度,从而更好地与国际通行规则接轨,进而完善现有的仲裁裁决分类,确立更加合理科学的仲裁裁决司法审查制度。（六）结语:行政先导和司法能动向立法回归境外机构在中国内地仲裁遇到的法律障碍折射出仲裁立法中的问题,在《仲裁法》尚不能立即修订的情况下,解决这一问题目前借助了上海自贸区新片区的先行先试的新政策契机,采取了行政、司法、立法三个层面依次推进的制度发展路径。国务院、上海市政府、上海市司法局自上而下从行政层面率先提出解决方案的新政策,最高人民法院和上海高院随后通过出台司法保障意见在司法层面予以强力支持,最终将回归到《仲裁法》立法层面进行修订和完善。这是目前中国整个经济社会发展中“开放倒逼改革”的制度创新的进路的在仲裁领域的一个具有代表性的缩影。后续能否取得制度改革和落地的实效,笔者认为还取决于这一制度构建过程中对于问题导向、目标导向和结果导向能否做到有机统一。1.明确问题导向:通过对存在问题的深入剖析,依托现有的行政和司法推动的方式是一个快速可行的解决方案。境外仲裁机构在中国内地仲裁是一个存在了20多年的老问题,以此问题为切入点,通过设立业务机构的新政策推进仲裁制度改革创新。首先,从行政层面上沿袭了自上而下行政推动的路径依赖,在上海自贸区这片“先行先试”的创新沃土上,从推动本土仲裁机构的国际化发展,到吸纳境外仲裁机构入驻自贸区,到提出上海打造面向全球的亚太国际仲裁中心,均体现了这一改革创新的发展脉络。其次,对于行政层面出台的改革创新举措,最高人民法院和上海高院出台司法支持和保障的意见,发挥司法的能动性,从司法解释的角度对带有局限性的立法内容,作出符合现实需要和发展需求的扩张性解释。在立法尚不能及时修订的情况下,司法能动主义有助于通过司法方式解决相关现实问题。最后,中国作为成文法国家需要将解决境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题在行政和司法层面已经取得的成果,进一步转化为《仲裁法》修改在立法层面的成果。2.坚持目标导向:现有政策需要服务于中国内地构建受欢迎的“仲裁地”建设,服务于上海率先打造面向全球的国际仲裁中心建设。允许和鼓励境外仲裁机构在中国内地仲裁的目的,是将中国内地城市打造成具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”。上海在众多的内地城市中独具先发优势和先天条件,可以率先成为“面向全球的亚太国际仲裁中心”。在此过程中,最高人民法院作为最高司法机关,不但在确保统一裁判尺度和正确适用法律中起到了最为重要的作用,而且对重要政策的有效推行也起到了关键作用。为了应对境外仲裁机构在中国内地仲裁所存在的问题,推出在自贸区新片区设立业务机构这样的仲裁制度改革举措,其目标就在于:吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,其核心就是把中国内地打造成为“国际商事仲裁目的地”。3.重视结果导向:先行先试的政策成果最终还应回归至仲裁立法层面,《仲裁法》的修订也应当彰显“大国司法”的理念。为提升、完善国际商事仲裁制度,中国应强调大国司法理念,重视大国司法制度对于仲裁的引导和支持作用。允许境外仲裁机构进入中国内地,由仲裁地法院对其进行司法审查,使中国的法院对于相关仲裁程序和仲裁结果掌握了司法审查的主动权。一直以来不允许其在中国境内进行仲裁,结果并没有改变中国当事人主动或被动参与境外仲裁的客观情况。这类仲裁实践无法进入中国内地,反而游离在中国司法审查能够控制的范围之外。某一国或某一地被选定为仲裁地很大程度地体现了当事人对于该国（该地）法律和司法制度的信任与尊重。近年来,中国的综合实力和经济体量的迅速发展,逐渐在国际社会上确立了大国地位,树立了大国形象。中国的国际商事仲裁发展应当回应对外开放的发展变化。中国需要借助包括国际商事仲裁制度在内的国际争议解决制度在全球范围内保护作为经济大国的利益。中国同时需要提升司法服务水平,增强本国司法及仲裁制度在全球争议解决市场的吸引力。中国国际商事仲裁制度的全球竞争力应当成为中国司法改革和法治建设目标之一。
方兆文(Fong Shiu ManDavid)[3]（2020）在《国际商事仲裁与司法合作关系研究》文中认为仲裁是一种“替代性争议解决”方式,作者把“替代性争议解决”定义为“双方同意的争议解决替代法院诉讼机制,其本质上是私人的和非正式的。”而仲裁则应定义为“是且仅是当事人合意将争议提交给双方选择的,或为双方指定的非政府裁决机构,并由其遵循中立的,给予任一方陈述案情机会的审裁程序,做出具有约束力的裁决的程序。”1仲裁有不同的类型,它可以是国家与国家之间,国家与私人之间以及私人与私人之间进行。第一类属于国际公法范畴,例如1872年美国和英国之间的阿拉巴马号仲裁案（The Alabama Claims Arbitration）,不在本论文的讨论范围之内。第二类仲裁可以在投资仲裁中涉及,本论文将在适当时简单的提及。本文的重点是私人之间的国际商事仲裁。从历史的角度来看,自中世纪以来,仲裁就一直被商人用以解决争端。由于《纽约公约》的成功,国际商事仲裁成为解决跨境商事纠纷的一种重要方式。与诉讼相比,当事人有机会选择其仲裁员和仲裁程序、保密的范围以及相对于法院判决,仲裁裁决具有更大的可执行性都是当事人选择国际仲裁的重要原因。加强对国际商事仲裁的支持的倾向已经成为各国法院和立法机关的普遍性共识,他们都认为应当支持仲裁程序而不是予以干预。例如,《纽约公约》第三条规定了各国承认和执行外国仲裁协议和裁决的要求,以及《示范法》规定国内法院协助而不是干预其境内的仲裁。此外,事实证明,国际商事仲裁作为一种纠纷解决方式具有足够的灵活性,可用于私人之间以及私人与国家实体之间的争端。在国际商事仲裁中,任何规定仲裁的法规（如《仲裁法》、《示范法》等）中,都有专门关于司法机关与仲裁之间关系的章节。司法机关同时承担了对仲裁进行支持和司法监督的角色。在考察国内法院与国际商事仲裁的关系前,有必要对国际仲裁理论进行梳理。有三种不同的理论,作者认同应采用多元论进行分析。从本质上讲,这一理论提出了仲裁地法院对仲裁具有主要管辖权,执行国的国内法院对仲裁具有次要管辖权,司法对仲裁的控制主要是为维护其基本公正。相对于其他两种不同的理论,作者认为这一理论最准确地描述了一个现实,即法律制度的多元性可以保证仲裁的效力。因此,作者将以多元论为基础,考察国内法院与国际商事仲裁的关系。就仲裁的程序公正而言,国内法院应采取“最大支持、最小干预”的政策。在此基础上,国内法院和国际商事仲裁不是竞争对手,也不是“零和”博弈,而是促进其管辖地成为主要的国际/区域争端解决中心的合作伙伴。这一设想的最好例子是迪拜国际金融中心法院前首席大法官黄锡义高级律师主张的“判决-裁决转换协议”,在该协议中,关于法院金钱判决执行的任何争议将提交仲裁,从而转换为仲裁裁决。所有这些都需要一个法域的国内法院和国际商事仲裁界内进一步携手合作,强强联合。各国法例,例如《仲裁法》、《1996年仲裁法》、《2005年仲裁法》、《仲裁条例》和《国际仲裁法》1均未对“仲裁”进行定义。在本文中,作者认为“仲裁是一种私下替代性争议解决方式。在该方式中,争议各方书面同意将争议提交给一个或多个第三方中立机构,称为当事人选择的仲裁员,并由该仲裁员作出最终裁决。仲裁员的决定是最终裁决,对当事各方具有约束力,通常没有上诉权,并且该最终裁决可由国内法院执行。”另一方面,作者将“国内法院”定义为“由国家任命的法官工作人员创建的国家机关,它具有裁决其管辖下的当事人之间争议的宪法作用和强制力”。理想的仲裁制度均应包括上面讨论的每一个方面,每种方法都有其内在优势,从宏观的角度为仲裁理论提供了不同的、独特的价值;在一个最优的仲裁制度中,区分它们的整体重要性是非常困难的,甚至是不可能的。不同的用户可能对仲裁的优点有不同看法,其中一些优势在制定最佳仲裁策略时比其他优势更为重要。仲裁员的中立性和专业性在仲裁理论中占有很高的地位。它们各自推进公平政策,并有助于实现公正的结果。当然,这在一定程度上会被纳入仲裁规则和仲裁机构。尽管各方对此仍有分歧,但笔者认为当事人自治和保密性胜过其他方面,包括专业知识和终局性。笔者认为,这两个优点对仲裁至关重要,并能在涉及仲裁所依据的价值观的政策权衡中发挥最重要的作用。相比之下,应将当事人意思自治和保密性置于最佳仲裁制度优势的最顶端。必须指出的是,国内法院和仲裁庭都是为解决当事方之间的纠纷而指定的社会机构,国内法院在一个社会中比仲裁处于更高的地位,这是由法律规定的。但这并不意味着仲裁在社会中的作用不如诉讼。正如本文导言所讨论,这不意味着他们之间的关系是静态的。相反,两者之间的关系是多方面的且不断发展。联合国国际贸易法委员会于1985年6月21日通过了《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）。《示范法》涵盖了仲裁程序的始末,为一个国家在其国内法适用提供了框架性范本。《示范法》的目标是促进“仲裁程序法的统一性和国际商事仲裁实践的实际需要”。如前所述,仲裁是一种替代性的争议解决机制,这是没有异议的。替代是指替代法院诉讼。因此,在定义上仲裁可以被认定为削弱了国内法院系统的作用,因为国内法院系统具有公共性质。但是,尽管仲裁是一种私人的解决纠纷的途径,其不能完全脱离国家。例如,《1996年仲裁法》第1（b）条规定:“双方当事人应自由商定如何解决其争议,仅受到必要的保护公共利益的约束。”以上例子说明,的确存在为了公共利益而对仲裁这种私人争议解决机制的监督。不可避免地,仲裁与司法之间出现了紧张关系。此外人们自然会担心,仲裁是否会在司法监督的面纱下被司法化。在实践中,仲裁与司法之间的关系因国家而异。《示范法》不是公约或是条约,相反,它是“‘国际最佳惯例’的汇编”,是为了协助各国仲裁程序法律改革,以适应国际商事仲裁的独特特点和需要。《示范法》涵盖了仲裁程序的所有阶段,从仲裁协议、仲裁庭的组成和管辖、法院干预程度到承认和执行仲裁裁决。它反映了在国际仲裁实践的关键层面,各个法域之间达成了普遍的共识。《示范法》于1985年首次由联合国大会通过,并于2006年修订。截至2019年1月9日,《示范法》已经在111个法域的80个国家中被。香港特别行政区、马来西亚、新加坡都采用《示范法》为它们的仲裁法律,而中国内地和台湾地区则没有采用《示范法》。所有《示范法》法域均已加入《纽约公约》。有学者认为,《示范法》是“仲裁友好型”法域的六个基本要素之一。现代国际商事仲裁是围绕《纽约公约》和《示范法》两项文件发展起来的。《纽约公约》被认为是20世纪最成功的国际公约之一。截至2020年2月4日,有162个签署国或地区为其成员。《示范法》虽然只是一项“软法”,但正如前述所言,在111个法域80个国家采用了《示范法》。这两项文件规定了国际商事仲裁的国际标准和最佳做法,包括与司法机关的关系。但是,必须指出的是,在《纽约公约》中“法院”一词只在第三条中被使用。另一方面,规定拒绝承认和拒绝执行仲裁裁决理由的第五条使用“主管机关”一词。但在实践层面,根据作者的研究,缔约国或地区总是指定国内法院为承认和执行仲裁裁决的“主管机关”。另一方面,《示范法》中虽然也使用了“其他机构”（“主管机关”）一词,用以表明特定职能需要被履行（例如《示范法》第13条）,但《示范法》中基本使用“法院”一词（例如《示范法》第5、6、8、9、27、34条……等）。故与《纽约公约》相比,《示范法》对仲裁与国内法院的关系作出了更为妥帖的定义。另一方面,就《纽约公约》所涵盖的事项而言,《示范法》在所有方面都与《纽约公约》相一致。在本文的第一章中,作者提出了国际商事仲裁与司法之间的连接点是仲裁地法,它几乎全面规定了国内法院对国际商事仲裁的作用。如果需要从《纽约公约》和《示范法》中各选择一条至上条款,则它们必须是《纽约公约》第三条和《示范法》第5条。其分别规定“各缔约国应承认仲裁裁决具有约束力,并依援引裁决之地的程序规定及下列各条所载条件执行之”和“由本法管辖的事情,任何法院不得干预,除非本法有此规定”。《纽约公约》第三条的精神则反映在《示范法》第35条中。不可否认,《纽约公约》和《示范法》除提供协助外,还规定了国内法院对仲裁行为的监督作用,例如在确定仲裁协议的有效性和仲裁裁决的可执行性方面。但如果认为国内法院对国际商事仲裁行使监督作用,就意味着国内法院与国际商事仲裁之间是主从关系,国际商事仲裁次于国内法院,这种观念在根本上就是完全错误的。事实上,各国法院对国际商事仲裁监督作用的目的是为了维护仲裁程序的完整性。因此,虽然这似乎是一个悖论,但事实上国内法院的监督作用是强化两者间的合作关系。总之,《纽约公约》和《示范法》确立了司法机构与国际商事仲裁之间的合作关系,以使21世纪的现代国际商事仲裁制度为各个法域所遵循。仲裁是一种协商一致的争议解决的过程,是法院诉讼的一种替代性手段。它的主要优点是尊重当事人意思自治、高效率、低成本和程序简单。然而,目前仲裁并不能完全符合上述优势。在过去的几十年里仲裁已经被司法化,它已经成为一个复杂而漫长的过程,成本高昂且仲裁的合意性正在受到侵蚀。伊朗-美国索赔法庭法官Charles N Brower在2007年举行的第十七届Goff讲座上为“仲裁司法化”作以下的定义:“意味着仲裁往往以程序复杂性和手续性更频繁地进行,而这种复杂性和形式性更倾向于本国法院的诉讼,并且它们更经常受到司法的介入与控制…”。仲裁司法化并不是一个新事物,早在90年代初期便有学者对此作出讨论。国际商事仲裁面临的司法化程度日益提高使其与诉讼极为相似,从而损害了作为诉讼替代性手段的制度完整性。例如,从法院诉讼中引进包括多方仲裁（非合意合并仲裁和新增第三方当事人）、文件披露、证人陈述书、证人盘问等等,而其他诉讼的事项还在持续地引入进来。所有这些都是对仲裁的质疑。建立在公认的国家传统基础上的司法程序和手续对外国个人和实体的影响大不相同,“这正是仲裁一开始试图避免的”。例如,澳大利亚《国际仲裁法》第39第2款将仲裁描述为“解决商事争议的高效、公正、可执行和及时的途径”。当然,这些是衡量任何仲裁制度的“黄金标准”。司法化是一个本质概念,没有情感价值。不过,这一概念的确意味着某些司法程序正在被其他程序所复制。所以要问的是,其他程序的问题是什么?为什么它需要复制司法程序?司法化能解决问题吗?在国际商事仲裁中,司法化主要表现在三个方面:（1）管辖层面;（2）仲裁协议主体的扩张:仲裁第三人和（3）上诉机制。国际商事仲裁司法化的涉及各个方面,其关键在于弥补各个仲裁制度的缺陷。鉴于仲裁是一种替代性争议解决机制,其必然会从司法程序中复制,从而实现司法化。虽然没有完美的争议解决机制,但司法制度作为一种常规运行程序会随着时间的演讲显现出自身的优劣。而仲裁作为司法程序的替代性方式,随着案件量的增加也逐步显现出了自身的局限性。为了维护仲裁制度的延续性,包括用户、仲裁员、法官和仲裁机构在内的利益相关者,都开始有意或无意地完善仲裁制度。因此,司法化是一个持续的过程。既没有开始也没有结束,仲裁制度将随着法律环境的变化而不断发展。随着《纽约公约》的普及,在新世纪以来的20年里,利用仲裁解决跨境争议的普及程度显着提高。然而,仲裁只是解决跨境争议的众多方法中的一种。虽然它具有程序的保密性和仲裁裁决的可执行性的优点,但并不意味着仲裁没有任何缺点。据“2018年国际仲裁调查”,仲裁的三大缺点就是:成本过高、仲裁过程中缺乏有效的制裁和缺乏与第三方有关的权力。相反,诉讼就不会有这些问题。如果法院判决的可执行性问题得以解决,诉讼的优势就会进一步凸显。然而,案件转移到仲裁而非到法院诉讼,诉讼到法院的案件数量相对的减少,将阻碍以判例制度为基础的普通法发展。法院的判决在发展商法与其他领域一样发挥着至关重要的作用。诉讼数量的减少降低了法院制定和解释法律的可能性。普通法的司法机关作为一个国家机关,其作用不仅在于解决当事人之间的纠纷,还在于推动判例法的发展。为了保持普通法系的活力和血脉,各国政府和司法机关针对仲裁的普及所造成的负面影响采取了不同的措施,本章将讨论过去十年中一个非常显着的发展,即国际商事法院的兴起,并且也一并讨论“反仲裁禁令”以及《海牙公约》和可执行性的关系。中国有着深厚的国际商事仲裁传统。在建国初期,中国国际经济贸易仲裁委员会即于1956年4月成立。中国国际经济贸易仲裁委员会与中国海事仲裁委员会共同在《中华人民共和国仲裁法》颁布之前专门管辖中国的国际商事仲裁。然而,直到20世纪70年代末中国实行改革开放,国际商事仲裁在中国才得到真正意义上的腾飞发展,并在中国2001年12月加入世界贸易组织以来取得了进一步的跨越式发展。尽管中国的国际商事仲裁肇始于贸仲的成立,但中国的第一部仲裁法律,即《中华人民共和国仲裁法》颁布于1994年8月31日,并于1995年9月1日起生效。《仲裁法》分为7章,共80条。这一法律是从国内而非国际角度制定的法律,因《仲裁法》是没有“仲裁地”/“仲裁地点”的概念。任何的改革都不是一件容易的事,而且总是受到现有法律框架的制约。中国的仲裁和司法改革也不例外。只有对《仲裁法》、《民事诉讼法》等法规进行修订,才能实现有意义的改革。任何的改革都是异常艰难。但任何改革都必须符合改革的目标,不能为了改革而改革。中国在仲裁和司法关系方面的任何改革,都应该助力中国成为一个“仲裁友好型”的法域,最终是以上海成为亚洲的国际仲裁中心为目标。因此,司法机关应采取“不介入原则”,即在支持仲裁（包括仲裁裁决的执行）方面发挥最大作用,在发挥其他监督作用方面作最小的介入。除非法律另有规定,否则不得介入仲裁程序。如果说有什么特别的改革重点,无疑是仲裁裁决的执行。直到今天,在中国仲裁裁决的执行仍然面临着巨大的困难。地方保护主义仍然盛行,特别是被申请人是当地的纳税大户时。更重要的是,为了提高透明度,使不具备汉语能力的外国当事人能够使用汉语,最高人民法院对有关法规、司法解释和仲裁指导案例的官方译本,连同《中华人民共和国仲裁指南》和《中华人民共和国人民法院指南》均应以英文出版。最高人民法院国际商事法庭的法官应更多地参与到与世界各地其他国际商事法院法官和仲裁、法律从业人员的国际交流中。除此之外,配套的法律框架尽管在仲裁和司法关系领域之外,对于中国成为一个有利于仲裁的管辖区也起着至关重要的作用。配套的法律框架包括:几乎没有强制性规定,允许双方当事人有相当大的自由就代理律师、应遵循的程序、仲裁语言和解决其争议的仲裁庭等事项达成协议。应该有一个专门的律师、专家和技术人员（如翻译人员、速记员和信息技术人员）的人才库,为他们提供服务,使他们能够适应国际舞台上出现的大量多样性的争端。一旦在国际上被公认为“仲裁友好型”法域,随着中国不同部门、不同行业的服务业在全球范围内被用户所接受,中国的经济发展将从中获益并且国内生产总值也将随之提高。在这些变化前,在最高人民法院的领导下,人民法院应当在当事人意思自治和法院介入之间取得一个恰当的平衡。在此基础上,本文也对21世纪仲裁与司法机关合作关系的演变提出了展望。
陈希[4]（2019）在《美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究》文中认为违宪审查制度（constitutionality review）是由特定的国家机关审查、裁决法律和其他规范性文件以及政府的行政行为是否违宪的制度。违宪审查制度起源于美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v.Madison）,联邦首席大法官约翰·马歇尔在此案的判决意见中明确宣布:违宪的法律不是法律及阐明法律的意义是法院的职权。随后,美国通过对1816年“马丁诉亨特尔的租户案”（Martin v.Hunter’s Lessee）和 1821 年“柯恩斯诉弗吉尼亚州案”（Cohens v.Virginia）的判决,形成了州法院审查州立法的权力。通过法院判例法,美国建立起以法院行使违宪审查权力的司法审查制度,美国联邦最高法院成为联邦宪法的最终解释者。美国的违宪审查权属于司法机关,违宪审查制度是一种司法审查（judicial review）,是以保证宪法不被违反为目的,由司法机构对立法、行政机构的行为加以审查和修正的制度。美国的违宪审查要求法院进行具体案件的个案审查,在审理过程中附带进行对法律违宪的审查判断。由此可见,美国的违宪审查制度起源历史久远,意义重大。世界上各个国家在宪法实施制度中依据本国国情,纷纷建立起相应的宪法监督机制,进行违宪审查,保障宪法有效实施。研究和讨论美国违宪审查制度中的国际法和外国法援引体现了当代全球化时代背景的理论发展需要。随着全球化的步伐在国家的各个层面上的逐渐深入,全球各国法律共同体融合,呈现出宪法全球化背景,包括立宪的借鉴、修宪、宪法解释对外国法和国际法律的参考。而且在全球化时代背景下,人权保障被世界各国广泛关注,各国宪法是人类文明发展的结果,是共同宪政理想的成果,这是一国宪法解释中参考国际法和外国法的基础。美国的成文宪法历史久远,援引国际法和外国法在美国的实践也能追溯到美国建国初期,可以说援引国际法和外国法已经成为美国联邦最高法院的传统,并且这一传统延续至今,在当代一些社会敏感问题的案件中,美国最高法院大法官频繁援引外国法和国际法,大法官援引了西方文明史、欧洲人权法院的判决以及联合国人权条约等推翻了美国宪法先例和州法,扩张了宪法解释。不过,当代美国国内援引国际法和外国法解释宪法这一趋势受到了前所未有的质疑,很多学者甚至开始质疑联邦最高法院的违宪审查权的正当性。因此,即使美国在合宪性审查中援引国际法和外国法的实践比较丰富,当代美国宪法制度却成为国内宪法判决中引用国际法的一种消极代表。由此可见在宪法理论领域,以援引国际法和外国法为脉络,可以体现出美国在宪法与国际法之关系处理问题上的衍变过程。面对全球化的时代背景,宪法理论研究需要打破壁垒,宪法领域也出现了国际法与国内法之间的互动,这就需要各个国家明确国际法在国内应当发挥何种作用和什么样的法律效力,而美国宪法和违宪审查中援引国际法和外国法的方法和态度极具特点,具有研究讨论的理论价值。从实践角度出发,在全球化影响的大环境下,违宪审查不能闭门造车,需要打开国门,借助世界上其他国家的实践发展丰富自己的理论和制度。一方面,我国在民事诉讼程序、刑事法律领域中一经有对国际条约和惯例的接纳,但是目前宪法尚未明确有关国际法地位的规定,在我国合宪性审查制度完善过程中,美国经验可以帮助我们分析如何明确国际法在我国的地位、如何面对全球化的人权保障与国内宪法制度等问题。这有利于未来保证我国缔结的条约和认可习惯国际法的效力实现,有利于通过宪法保持国际法的一贯性、稳定性和连续性。另一方面,美国的宪法制度特点鲜明,在援引外国法的方式中也极具代表性,美国宪法制度采取以联邦最高法院为中心,借助国际法和外国法解释美国联邦宪法,研究在国际化背景下美国的宪法解释援引现象,可以帮助我国合宪性审查制度积累面对全球化时代背景的经验和违宪审查的技术经验,积极对待其他国家的文明成果本文正文部分第一章介绍国际法在美国宪法中的地位与效力。首先梳理了美国宪法中国际法的概念的历史渊源,指出国际法概念的含义深受布莱克斯通国际法理论影响,国际法概念的称谓来自边沁的理论。其次,美国联邦宪法中明确规定了国际法的国内法效力,在判例法中树立了国际法高于州法的法律地位。其中国际条约在美国受到国会与总统间在缔约权上的权力制衡的影响,造成国际条约在美国国内的实际效力不断减弱,国会通过条约的批准权限制条约的缔结。在司法领域,法院通过司法审查树立了条约的自动执行制度及后法优先制度,并据此进一步限制生效的国际条约在国内的效力。再次,美国宪法判例明确习惯国际法属于普通法的一部分,以及国内法律与习惯国际法冲突时习惯国际法优先适用的原则。法官借助外国法援引论证习惯国际法,在海盗、战争、捕获品等国际问题上以习惯国际法为依据。最后从判例法角度出发,分析《外国人侵权法》中美国法院司法管辖权的发展及其实践中的影响。第二章介绍外国法与美国宪法的关系,外国法援引起到解释说明、强化论证的作用美国宪法的作用,不具有法律约束力。援引的外国法渊源包括案例、法条、专家意见、调查报告等。美国大法官曾在奴隶制宪法判例中援引英国奴隶制度、英国奴隶纠纷判例、格老秀斯等国际法着作论证自己的观点。在最低劳动时间有关的经济权利判例中,产生了以布兰代斯摘要为代表的援引外国法的方式,这一方式非常重视其他国家的专家意见及社会科学调查数据,外国法援引从实证角度帮助法官论证观点。美国在二十世纪八十年代形成了以外国法援引为主题的争论,以斯卡利亚大法官和布雷耶大法官的辩论为代表,联邦最高法院大法官内部形成支持援引和反对援引的不同意见。这一争论不仅出现在法庭上,而且还蔓延到学术领域和政治领域。反对援引的学者和法官大多从原旨主义、民主主权问题、民族主义和国际反向多数出发,反对外国法援引。争论的焦点主要为能否援引外国法论证没有明确国内共识的主张,另一个焦点问题为如何正确援引。第三章介绍第一修正案判例中的国际法与外国法援引。外国法,尤其是英国普通法及学者观点的援引帮助美国形成明显而即刻危险的判断标准,将明显而即刻标准发展到实质紧急影响程度;通过援引和分析英国普通法,美国法院确立了禁止事先审查原则,给予新闻机构言论自由的扩张解释;从美国移民国家的实际出发,通过援引外国法,美国法院发展了英国普通法中关于淫秽的定义,确立了美国淫秽出版物的标准;援引外国法还直接推动了美国学术自由原则的形成;在关于结社自由的判例法中,少数意见大法官依据英国干预公民结社的立法历史及影响警示美国法庭,重视公民的结社自由;援引外国法还帮助大法官对竞选献金进行规制;法官借助援引国际法和外国法,形成了美国宪法中宗教自由界限。第四章介绍第八修正案判例中的国际法和外国法援引。第八修正案禁止酷刑的规定直接来自英国法律,但是美国在第八修正案判例法中发展出不断进步的文明标准理论,这一标准要求结合文明国家的实践判断什么是酷刑。另外,二战后美国法院展开了对死刑适用限制标准的探索,这一过程中外国法和国际法起到了重要推动作用。比如在强奸犯死刑适用问题、限制对未成年人罪犯适用死刑问题及智障者死刑适用问题上,法官援引国际条约、其他国家刑事立法等论证了限制适用死刑的人类社会道德的普遍性。第五章介绍第十四修正案判例中的国际法和外国法援引。第十四修正案中正当程序的规定都是直接来自英国法律,但是美国并没有盲目学习英国普通法,联邦最高法院从正当程序理论基础上发展出实质正当程序等。美国不仅丰富发展了英国宪法理论,还充分体现了法院的司法审查权,以及法院在美国权力制衡结构中的重要地位。外国法和国际法援引分别在妊娠终止选择自由的界限、界定生命终止选择自由的含义、同性性行为自由的确立及形式被追诉人的权利等问题上,帮助大法官解释第十四修正案的含义。第六章介绍国际法和外国法援引对美国宪法解释理论的推动。首先文章强调美国大法官在解释宪法时所参考的法律渊源具有开放性,美国宪法解释倾向实质性解释,这是援引国际法和外国法的条件。其次文章分析了外国法和国际法援引在传统宪法解释进路中的体现,提出主张文本主义或原旨主义的大法官倾向引用英国普通法和英国法学理论解释宪法,而主张实用主义解释理论的大法官倾向引用国外实证研究的结论、数据以进行利益权衡的分析方法,以道德哲学主义分析为主的大法官倾向从自然法出发,援引西方自然法理论、世界宗教、道德等论证观点,从道德层面进行宪法解释。最后,本文认为宪法解释理论的发展成果体现在合理援引标准的理论探索及援引类型化理论两个方面。其中合理援引的标准可以总结为:所援引的国际法或外国法体现了普遍共识、援引国际法和外国法用是被用来解释美国宪法中尚不清晰的问题、援引的外国法在宪法解释中的效力是不具有约束力的说服性渊源。另外,援引国际法和外国法的类型化研究角度不同,按照援引产生的作用可以将类型分为以下几种:借鉴经验型援引、论证世界道德标准型援引、借用推理逻辑和材料的援引、追溯历史型援引。通过分析美国宪法判例中所援引的国际法和外国法,本文得到以下结论:其一,美国违宪审查中的国际法的法律地位不容忽视,建国初期为了保证政权的稳定,美国联邦宪法给予国际法等同于国内联邦法律的地位,并且借助判例法确立了国际法约束州法的宪法规则,同时巩固了联邦政府与州政府之间的权力关系。美国还借助宪法对国际法地位的规定扩张了法院的管辖权,从司法角度实现国会的政治主张,比如以《外国人侵权法》为基础,美国形成的长臂管辖理论,并频繁干预外国政府和个人的合法权益,在国际社会上引起了很大争议。其二,英国普通法对美国宪法产生重要影响,美国援引外国法和国际法的历史体现出美国从英国法经验出发结合自身不断发展美国宪法理论,大法官对某些宪法条文的理解从照搬英国普通法到批判的继承,放弃英国普通法的形式主义,通过司法解释丰富了美国宪法保障的含义。其三,外国法援引帮助美国大法官形成了判断人类社会文明共识。大法官援引外国法材料论证了未曾被清晰证明的社会共识,用社会共识的普遍性论证大法官违宪审查中的主张。如果追溯美国建国初期,法官在寻找某种习惯国际法时会频繁援引外国法,论证该习惯国际法的存在并在审判中进行适用。这也是一种寻找人类社会共识的方式。其四,美国违宪审查理论研究已经实现了外国法和国际法援引的理论化,比如针对合理援引的标准的探索和国际法和外国法援引的类型化研究。其五,外国法和国际法援引在美国违宪审查的宪法解释理论中频繁出现,运用不同解释理论的大法官会选择援引不同类型的外国法渊源。总之,在大法官希望扩张解释宪法时,也是援引外国法和国际法发挥重要影响的场合,外国法和国际法援引推动了美国宪法解释的发展,帮助美国宪法跟上时代的步伐,不拘泥于形式的框架。美国宪法解释理论和解释方法的发展变化过程体现了大法官在形式主义与实质主义之间,保守主义与自由主义之间、司法能动主义与司法克制主义之间的平衡。通过对美国违宪审查制度中大法官借助外国法和国际法援引研究,借助案例分析、历史分析、比较分析等方法,文章形成的创新点包括:第一,本文选择了从援引国际法和外国法解释宪法这一新的研究角度分析美国的违宪审查制度,讨论美国宪法理论的特点。国际法和外国法援引并不属于引人关注的研究对象,但是从美国宪法理论发展中它是一种极具美国宪法特色的、也能够体现美国宪法理论热点的研究领域。研究对象中不仅研究援引国际条约,还考虑习惯国际法。而在研究外国法援引时,不仅讨论各国法律还将英国普通法作为重点讨论。第二,本文在前人研究基础上发现以下几点内容:其一,国际法在美国宪法的地位发生着不断变化,并未真正体现联邦宪法中规定的至上法律的地位。其二,外国法历史上被视为寻找习惯国际法的重要的资源,而在当代成为对美国论证形成国内共识、推进美国国内道德标准进步等领域有着重要的论证作用。其三,英国法对美国的影响巨大,美国对英国法批判的继承。其四,提出国际法援引和外国法援引是美国的历史传统,对此内容的研究已经理论化。第三,本文选用了大量的第一手资料,力图从提高研究的文献丰富程度和覆盖面。虽然已经有不少国内宪法学者整理了众多英美法判例判决书,但是为了更全面的了解外国法和国际法援引的历史,本文在前人基础上进一步收集整理了大量的原文判决书及相关国外文献,力图呈现完整的法官逻辑推理过程,从细节处发现问题,了解美国宪法制度发展。
余平[5]（2019）在《美国广告规制研究》文中提出美国是目前世界广告产业最为发达的国家,也是自近代以来对广告产业进行有效规制的典范国家之一。美国政府对广告的早期规制可以追溯到19世纪70年代其邮政署对邮件广告进行的直接和间接监管;之后在19世纪80年代的海报广告时代,美国国内也开始陆续出现广告行业自律组织。现代美国广告规制体系是以1911年“广告诚信运动”的兴起为开端,并以联邦贸易委员会（FTC）的成立为标志所全面建构起来的。时至今日,美国广告规制体系已经走过了一百多年的历史。在经过漫长的制度发展和实践经验的积淀后,美国广告规制体系的适用性和有效性已经赢得政府和产业利益相关者的接受和认同,亦成为世界广告产业监管和规制的典型与样板之一。规制主要分为他律和自律,两者互为补充,缺一不可,是辩证统一的关系。美国广告规制是在以国会、白宫、法院（分别代表立法、行政和司法）为主导的他律规制体系下,辅以广告产业参与者的自我约束而逐渐形成的规制模式。在这个体系中,国会和政府负责立法和行政（政府也有部分立法权）,法院负责司法并同时形成案例法,成为规制体系的主体;而广告产业参与者参照法律法规形成自身的行业标准和自律纲领。在广告产业的规制机体中,他律就像是“生命机体”中的“中枢神经”,而自律则像是机体中的“神经末梢”。在政府规制失灵的领域,自我规制往往具备更强的适应力和有效性。美国广告规制是在宪政制度下运行的,权利法案是美国宪政制度的民主基石,宪法《第一修正案》就成为了广告表达最根本的法律依据,也成为了政府广告规制违宪审查的主要法理争议。从权利性质角度来看,广告作为商业言论,理应受到言论自由的保护;但由于其具有“逐利”性质,被认为无法提升社会福祉而被长期排除在保护范围之外。宪政理念的发展、商业文明价值的提升,加上消费者知情权的日益被重视,使得广告言论逐渐有限制地纳入到了言论自由保护的范畴之内。这就使得广告权利具有“竞合性”的特征,并对现有权利分类理论体系构成了挑战,也使得政府广告规制必须放弃原先的单一标准而参照多标准体系。这就给广告规制的判例援引和司法解释提供了很大的弹性空间。媒介的发展是完善广告规制体系的又一重要参照。印刷广告技术比较简单,影响也很有限,广告规制只需对内容底线和事后救济进行限制,仅以宪法和普通法律即可基本建构。广播、影视为主的电子媒介则极大地拓宽了传播的空间,基于纸媒的规制体系已无法适应广电广告的现实需求,电子传媒法规开始颁布,广告规制也进入分类管理的时代。政府出于公共利益的规制理念,开始加大对广电广告的规制。而20世纪末新媒体的兴起,使得原先泾渭分明的传统分类监管机制不得不又重新解构。加之西方放松管制的思想思潮的影响,媒介融合势在必行。在媒介汇流的新媒体时代,广告规制进入了全新的调适期,传统广告规制体系依然适用,并积极纳入新媒体广告。联邦贸易委员会（FTC）、联邦食品药品管理局（FDA）、联邦通信委员会（FCC）等独立监管机构将管理范围扩大至新媒体广告,在无法适用的领域通过新的成文法另行规制。广告形式的多样化、媒体的再升级、理念的多维度使得新媒体时代的广告规制体系更富张力和弹性。本论文共分为九个部分,由绪论、总结和七章主体部分组成。第一章主要梳理广告规制的历史源起与流变;第二章重点阐述广告规制的理论动因和现实依据;第三章试图解构广告规制主体和框架;第四章全面分析广告不正当竞争行为的规制;第五章主要解析重点监管广告领域的规制;第六章力求阐述广告自律的理论发展和实践应用;第七章尝试探究新媒体广告带来的规制挑战与调适。本论文试图从广告他律和自律两个方面进行阐述,以广告他律为重点,兼顾广告自律。同时,希望能够从广告规制的体系、要素、内容、渠道等角度展开分析,结合纵向的历史分析方法,展现美国广告规制的理念、框架、内容、方式等,最终归纳出美国广告规制体系的规律和特征。本研究的主要发现包括:美国广告规制嬗变的内在动因主要在于规制理念的转变。在法律规制上体现的是法理的转变,从最初的尊重财产权到后期的注重个人权利;在商业关系理念中体现的是从纯粹地“保护竞争者”到既“保护消费者”又“保护竞争者”;在规制上体现出来的是从注重“经济性规制”到更注重“社会性规制”;在公平导向上从强调“过程公平”到“结果公平”。另一方面,社会动因体现出的则是规制主体和反规制力量的反复博弈,这当中包含了两个规制维度:商业言论自由、市场竞争博弈;并且涵盖了众多价值导向:如言论自由、公平、促进竞争、消费者权益保护、未成年人保护、公共利益、健康权、隐私权等,这些都为规制的冲突和调适提供了理论和现实依据。由于美国广告规制体系过于庞杂和细密,本研究难免挂一漏万,文中还有诸多不完善的地方,本论文将在今后进一步的研究中深入和细化。
陈峥洁[6]（2019）在《环境保护禁止令审查标准研究》文中研究表明环境保护禁止令是美国司法实践在环境案件中重要的救济方式,对于完善我国环境保护领域的救济措施具有重要的借鉴价值。我国早在21世纪初就在海事特别程序法和知识产权法领域设立禁令条款,并在2012年由重庆市万州区法院发出首个全国环境保护禁止令。此后,全国各地法院跃跃欲试,引入环境保护禁止令概念、制定相关程序及申请禁止令文书模板。由于环境保护禁止令程序借鉴容易、理论研究难,各地法院对于禁止令的概念、功能、价值探讨不多,进而实践中对授予禁止令的标准不统一,难以推行全国。实务界的探索,还需要学界对理论进行深入研究予以支持。因此,本文以环境保护禁止令制度理论和实践最为成功的美国为目标,深入探索美国环境保护禁止令的历史起源、发展轨迹、审查标准的讨论以及现时困境,并梳理了我国禁令性规范制定过程和实践反馈。在探讨建立环境保护禁止令制度的中国模式时,可以采取框架借鉴+内容填充的模式,进行本土化设计。本文综合运用案例分析法、经济分析法、比较研究法和历史研究法,对本文的问题进行分析,以论证文章中心观点:我国应该引入环境保护禁止令制度,并以禁止令的功能为导向,从审查标准传统四因素的具体化和运用模式角度切入,为建立全国推行的环境保护禁止令制度提出构建模型和内容设计。本文正文部分主要包括以下四个部分:第一部分为导论部分,从我国首个环境保护禁止令出发,提炼本文中心问题:各地法规和实践的标准不统一,理论尚不成熟,没有完整的禁令制度作为支撑,难以推广,需要建立环境保护禁止令制度;第二部分,通过对美国环境保护禁止令的分类、历史演进、传统四因素标准以及四因素标准的运用模式进行梳理,探究环境保护禁止令的“生长环境”;第三部分,从国内立法中禁令性规范和实践中各地法院的探索出发,以考察禁令性规范在我国的发展状况。同时,对比国内相似制度,证明环境保护禁止令制度建立的必要性;第四部分,通过以上三部分研究表明,我国有必要且适合建立环境保护禁止令制度,本部分着重探讨本土化设计模式;第五部分,对全文进行概括总结,得出结论。希冀为构建我国环境保护禁止令制度作出一定贡献,促进我国环境保护禁止令制度在理论认知与司法实务的实践与发展。
白雪[7]（2019）在《公司法上的行为保全研究》文中研究表明我国2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第100条、第101条对诉前行为保全和诉中行为保全进行了规定,将散落于各个法律中的类似制度予以整合,发展为我国民事诉讼法领域的一般化制度,为公司法上行为保全的研究奠定了程序法上的根基,并做出了原则性的指引。现行《民事诉讼法》出台后,行为保全在程序法中的建设性意义引起了我国民法学者的关注。我国设立行为保全制度符合国际立法趋势,满足了司法实践中对行为保全的迫切需要。本文从公司法上的行为保全的概念、价值、适用范围等入手,对公司法上的行为保全的审查标准进行了研究,通过行为保全在公司决议纠纷、查阅权纠纷、控股权纠纷、公司僵局等纠纷中的应用,证明公司法上行为保全所具有的实践意义,并且在文章的最后,对申请人范围及是否需要提供担保的问题进行了明确。本文通过对行为保全的研究和探讨,期待引起公司法学者对行为保全的关注,使行为保全在公司法上更为准确和全面的适用。
曹兴国[8]（2017）在《海商法自体性研究》文中认为基于海商法特殊的历史沿革、实践基础以及制度特性,海商法一贯以来具有独立发展、自成体系的特征,亦即海商法的自体性。研究海商法的自体性不仅有助于我们在理论层面更深入地了解海商法的渊源流变,而且有助于我们在实践层面抓住当代海商法发展的基本趋势和面临的核心挑战。有鉴于此,本文围绕海商法自体性的概念内涵、具体表现、形成原因、发展历程以及我国应用等问题展开,以求对海商法自体性进行系统、客观的阐述。具体而言,论文包括引言、5章正文以及结论三个部分。引言部分阐述了本文的选题背景、研究现状、所要解决的主要问题与现实意义,以及采用的研究方法。第一章是海商法自体性相关概念的界定。在本文语境下,海商法是从广义上加以界定的,指围绕海上运输关系而产生的,具有海上特殊性的法律制度的总和;而自体性则是指海商法所具有的自主生成、独立发展和自成体系的性质,并进一步表现为海商法的外部独立性以及内部综合性。其中,外部独立性是指海商法与其他法律的可区分性,以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性;内部综合性则指海商法是围绕海上运输发展而来的,由各种类型的法律制度构成的一整套法律制度,自成体系。第二章是对海商法自体性在历史演进中的具体表现的论述。本章首先考察了海商法自体性形成的历史时期,认为从现有的历史资料来看,海商法的自体性萌芽于中世纪前的罗得海法,形成于中世纪时期。在中世纪,海商法作为一个特殊、独立、自足的法律领域得到了充分而全面的体现。其次,本章从中世纪海商法文本的独立性、规范的特殊性、司法的独立性以及内容的综合性这几方面论述了海商法自体性在中世纪的历史形态。最后,对照中世纪海商法自体性的具体表现,本章论述了海商法自体性在中世纪后的延续,回答了海商法自体性的当前形态如何这个问题。第三章是对海商法自体性成因的阐述。其中,海上运输环境的特殊性、海上运输的国际性及海商实践的历史传统是海商法自体性形成的实践因素。这些因素是海商法不同于其他法律的实践基础,正是基于这些实践基础,海商法才得以拥有自己的发展规律和发展动力,建立起一套自成体系的法律制度,成为一个自成一脉的法律领域。而从法学理论的视角出发,法社会学领域的"自发秩序"理论、法律功能主义思想可为海商法自体性的形成提供理论支撑:海商法的自体性是海商自发秩序以及海商法所承担的特定社会功能的外化体现。同时,基于领域法学理论,海商法的自体性与海商法的内部关联性密切相关,是海上运输法律领域内在整体性的必然结果。第四章是对当代海商法自体性面临的挑战的论述和分析。在当代,海商法自体性面临的挑战体现在多个方面,不仅海商法的外部独立性因微观层面特殊海商法规则和制度的变动以及宏观层面海商法特殊地位面临的冲击而遭受挑战,而且海商法的内部综合性也伴随着海商法概念的狭义化更替以及海商法表现形式的分散化而饱受冲击,尤其在大陆法系国家,法律部门划分对海商法的肢解使得海商法存在碎片化、死法化的危机。对于这些挑战,一方面,它们是海上运输风险对海商法特殊制度需求的相对弱化以及法律构建方式的变化而带来的必然结果,体现了海商法自体性的非绝对性;另一方面,它们的存在并不代表海商法的自体性将就此消亡,其仍有存在和强调的必要——海商法自体性在当代仍具有避免海商法发展的边缘化,厘清海商法的属性以及引导海商法再体系化的价值。第五章是海商法自体性的应用论,即基于前文对海商法自体性的分析总结,探讨我国海商法的完善方向。在自体性视角下,虽然海商法在我国作为一个相对独立、特殊、专业的法律领域得到普遍认同,但海商法的自体性无论在我国的海商立法还是海事司法层面都未能得到充分的实现:在立法层面,海商法的内部整体性、综合性未能得到重视,存在宏观顶层规划不足,体系化缺失的问题;在司法层面,不仅海事法院未能实现对所有海事案件的一体化管辖,而且将海商法作为一个独立、自足的法律体系加以重视的海事司法理念也未能得到充分贯彻。所以,我国海商立法和海事司法需要在自体性的指引下改革完善。其中,我国海商法体系化缺失的现状可通过法典化模式下综合化修订《海商法》的路径加以完善。而自体性理念在我国海事司法中的运用则应从海事管辖制度的一体化建设（海事刑事案件的管辖改革）和"用尽海商法"理念的贯彻这两方面着手。
姜昀[9]（2016）在《外国法查明的比较与实证研究》文中研究说明外国法的查明是正确适用外国法的前提,也是实现冲突规范立法目的之重要保障,可以称得上是支撑整个国际私法理论大厦的支柱,外国法的查明问题关乎国际私法的生死存亡。我国的《涉外民事关系法律适用法》等法律和司法解释对外国法查明的规定比较原则和笼统,缺乏操作性,导致法官在司法实践中无所适从,适用外国法的案例数量较少,多数应适用外国法的案件往往以外国法无法查明为由最终按中国法处理。因此,对外国法查明的相关制度做深入的理论分析和细致的比较研究具有重要的现实意义,有必要结合我国的司法实例,对实践中特别关注和亟待解决的问题予以澄清和完善。全文除导言与附件外,共分五个章,大约15.6万字。第一章是“外国法查明的基本概念与价值”。不同法系国家对外国法查明的定义不同,从主要学说来看,有规定说、存在说、证明责任说和过程说四大类,本文认为外国法查明是一个国家的法院、仲裁组织等裁判机构在审理涉外民事和商事案件中,根据冲突规则的适用原则应适用外国法时,围绕着外国法相关内容是否存在以及具体规定的确定的责任分配,查明模式和方法的选择,如何解释内容以及对查明失败的救济等各项活动所构成的一项冲突法基本制度。为使研究更有针对性和实践价值,本文将外国法查明机构的研究范围限于法院,将研究的外国法限于外国实体法,不包括程序法、港澳台地区法以及国际公约等。对于外国法查明相关的涉外民商事纠纷的认定,本文参照2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的主体、客体和内容的三要素的标准加以判断。外国法的查明是国际私法价值实现的基础,有利于当事人权益的保护和国际民商事秩序的稳定,更有助于国际私法司法化。从实践价值来看,外国法的查明既是审理涉外民事或商事案件的必经阶段,也可能起到限制外国法的适用的消极作用。外国法查明制度的国内法渊源通常包括法律、判例、习惯以及法理等,国际法渊源主要指的是国际公约。我国外国法查明的规定,除《法律适用法》是法律外,其他均为最高法院的司法解释、适用意见乃至各级法院的内部意见,效力层级较低,且多有相互矛盾与左右摇摆之处,理论界对此亦争议颇多。第二章为“外国法的事实与法律之辨”。民事诉讼中某一概念是法律还是事实的划分具有重要的意义,关于外国法的性质,这两种相对的观点也长期存在,并发展演变成多种不同的表现方式。长久以来,英国和德国分别处于坐标的两端,是事实说与法律说的代表,而其他国家则处于这两个端点的中间状态。但实践中,完全绝对地坚持事实说与法律说的国家并不多见,很多问题已经不能用绝对的事实说与法律说来进行解释或加以解决,绝大多数国家,即使是英国和德国对于外国法的定性,也较传统立场有所偏离,呈现出混合和借鉴的倾向。从法理分析的角度来看,外国法能够确定当事人的权利和义务内容,具有法律的属性,但是外国法产生域内效力也并非必然,其效力还是来源于内国法的规定,且能够成为民事诉讼的证明对象,又具有事实的属性特征。外国法究竟是事实还是法律,我国法律和司法解释均付之阙如,无明确的定性规定。从我国法院的司法实践来看,对外国法性质的认定具有分阶段的逻辑特点:在事实查明阶段,法官一般将外国法作为事实来对待;在适用阶段,外国法又与本国法具有同等效力。本文认为,对外国法性质的折中认定已经成为各国的实践发展趋势,外国法是事实还是法律的认定确实曾为外国法查明问题,特别是查明责任的分配提供了理论基础和解决思路,但外国法性质理论在现今已经无法承担这一任务,外国法的性质与查明的逻辑联系减弱,在查明实践中的意义已明显衰减。外国法事实说和法律说之争论的学术价值不大,外国法的定性对我国的司法实践也没有实质性的理论帮助。第三章为“外国法查明责任的承担与分配”。就外国法查明的责任如何进行分配,理论界和各国实践主要有法官单独负担、当事人单独负担与两者分担三种观点和做法。在英国,外国法不属于司法认知的范畴,除部分例外情况外,主要由主张外国法与英国法不同的当事人负责查明。在美国,法官虽然可以主动查明外国法,但多像事实问题那样要求当事人证明。在西班牙,外国法由主张适用该外国法的当事人负责查明,法官有权介入调查,但不构成一项义务。从以上几个国家的实践看,当事人查明模式下,当事人是查明的主要主体和利益相关方,法官是享有有限裁量权的消极裁判者。德国通过立法和实践确立了法官负责查明外国法的规则,法官需运用一切可能手段全面地查明外国法,并可以要求当事人提供协助。荷兰则通过判例确立了与德国类似的分配规则,并在查明实践中更加倚重当事人的作用。从这两个国家的实践看,在法官查明模式下,法官是具有很大裁量权的主动查明责任人,而当事人只是基于己方诉请与抗辩的协助查明主体。完全采用当事人查明说或法官查明说的国家不占多数,就像外国法事实说和法律说走向折中一样,多数国家采取的是分担外国法查明责任的做法。在法国,争议不属于当事人可以自由处分事项的,法院有义务查明外国法;属于当事人可以自由处分事项的,当事人需要证明适用该外国法将会带来与法国法不同的结果。在瑞士,非经济利益案件的外国法查明与法官查明模式无异,经济利益纠纷所涉外国法的查明责任由法官与当事人分担。一国的外国法查明责任承担的设计主要考虑外国法的性质、冲突规范是否强制适用、诉讼模式和诉讼价值等因素。由法官或当事人来承担查明责任,各有优势也各有局限,两者之间的合作非常重要,良性的外国法合作查明模式应明确责任义务边界,注重外国法查明与诉讼模式的有机结合,发挥法官外国法查明的组织和释明者的作用,并尊重当事人的参与和抗辩权。按时间顺序,我国的相关规定分为规定不明确、当事人负主要查明责任、提升法官责任比重、按当事人选择确定查明责任四个阶段。实践中,虽然不乏法院和当事人共同努力查明外国法的成功案例,但法院对当事人提供的查明资料多采取严苛审查标准,还存在部分法官滥用裁量权来规避应适用的冲突规范和查明责任的情况,比如在当事人缺席的情况下默认其选择中国法,直接通过错误适用冲突规范或者错误认定中国为最密切联系地等方法来逃避查明责任,而上诉法院对于下级法院是否勤勉履行了查明责任的审查标准又参差不齐,缺乏实质性的监督。本文建议,我国当事人作为查明主力的实践趋势不应改变,应当采取以法官为查明主导、以当事人为查明主力的外国法查明模式,从比较法的角度来看,瑞士模式是比较理想的借鉴模式,原则上要求法官承担查明责任,避免法官直接逃避查明责任,同时与让法官承担较重查明任务的德国模式不同,将涉及经济利益的纠纷外国法查明的任务交给当事人,发挥当事人查明的积极性和便利条件,而法官主要的查明重心在于公共利益事项,保障冲突规范设计中所蕴含的国家利益,上诉法院则对督促法官勤勉承担查明责任建立相应的制约和审查机制。另外,关于《法律适用法》规定的当事人选择适用外国法“应当”提供该国法律,最高法院将其解释成负有协助义务,但性质究竟是可能有不利后果的法律义务还是无不利后果的协助责任,实践中存在争议,仍需立法者做出明确的界定。第四章为“查明外国法的途径和方法”。关于外国法查明的方法,普通法系国家主要依靠当事人通过专家证人等方式查明,而大陆法系国家主要通过法官或者指定专家等途径来查明。与外国法事实说和法律说逐渐向中间靠拢的趋势相一致,各国的查明实践都较以往传统有所发展演变,查明方法也较以往更为多样化,并不存在绝对的差别或分歧。从比较法的研究角度,查明外国法的方法存在限定主义派与非限定主义派两种模式和作法,综合采用各种方式查明外国法的非限定主义明显比限定方法更具合理性。查明外国法的具体方法非常多样,逐一罗列驳杂混乱,学界一般根据不同的标准分为不同的类型:根据查明程序分为证据方法和其他方法;根据是否限定类型,分为限定主意方法和非限定主义方法;根据查明类型是否在法律中有规定,分为法定调查方法和非法定调查方法等。本文认为,外国法查明的方法与责任承担是相互承接,案件适用外国法的,确定查明的责任主体后接下来要面对的便是责任主体通过什么途径去查明外国法的问题,外国法查明的责任分配和查明方法作为外国法在诉讼程序中从应然到实然的表里阶段,两者密不可分的,本文按照查明主体的不同对外国法的查明方法进行分类。法官查明外国法律的主要方法有亲自调查外国法,借鉴本国既往判例,咨询机构或专家的意见以及外交与司法协助途径等,当事人证明外国法的主要方法有自行提供外国法资料及通过专家意见来证明等,从效果看,并不存在绝对完美的查明方法,比较之下各有利弊。就查明手段来看,判例的查明较成文法的查明并没有非常特别的地方,但实践中很多法官认为判例不能在我国作为审理涉外民商事案件的依据。本文认为,判例是否可以适用,要看判例在其本国的法律效力,当准据法所在国以判例为主要法律渊源时,我国也应当承认判例的渊源作用并可直接援引作为审理案件的依据。在查明判例时,应着重发挥官方判例汇编和权威法律网站的作用,尽量还原判例规则所蕴含的原则和精神。我国立法上规定了五种外国法查明途径,其中当事人提供是主要方法,但司法实践中,多数法院要求当事人就提交的外国法内容或者外国法律师意见必须办理公证认证手续,增加了当事人查明外国法的难度。条约途径有效避免了查明内容不中立与不权威的问题,应当成为查明外国法的绝佳途径,但在我国尚未被有效利用,鲜有成功案例,主要原因在于程序繁琐和渠道不畅。实践中,几乎没有我国法院通过外交和领事途径成功查明外国法的案例,主要在于外交或领事机构往往没有专门的法律人员,在法律查明上未必专业和权威,外交和领事机构很多时候只起到在国家和地区间信息中转和传达的角色。由法院自行委托法律专家提供外国法意见也是偶有成功案例,究其原因,主要是我国没有专门可以为法院提供外国法意见的中立机构,也没有中立的外国法专家库,法院也很难确定哪位法学专家或教授精通案件所涉国家的外国法,即便主动指定专家,也容易遭到当事人的质疑与挑战。虽然完美的查明途径和方法是不存在的,但通过合理有效的改进,还是能够探索并完善适合我国司法实践的外国法查明方法,比如为法官查明外国法提供资源支持,打通查明外国法的司法协助路径,取消当事人资料公证认证的硬性要求,设立以质证抗辩保障的弹性专家资格标准,充分发挥各种辅助渊源的作用,促进查明方法的多元化发展等。第五章为“外国法无法查明的处理与救济”。外国法无法查明分为广义和狭义的情况,狭义的情形仅指未能找到或者查明外国法内容,广义的无法查明则还应包括外国法查明错误的情况,一般出现在下级法院认为查明的外国法已经足以判决案件,但上诉法官认为一审所用的外国法查明不够完整或者内容有错误的情况。无法查明的认定有必要设置判断标准,原因在于外国法无法查明是一个相对的概念,法官对外国法的了解不可能达到本国法的程度,设置认定标准可以制约法官的自由裁量权,遏制其以无法查明为由适用本国法的倾向。外国法的适用结果不应成为查明与否的判断标准,无法查明的认定标准应坚持合理适度的原则,可以酌情参照事实证明的标准,并考虑查明与诉讼成本等因素,外国法资料不必一定要全面完整,只要能够支撑法官完成将外国法适用于所需案件的裁判,对案件的法律关系做出定性,对案件裁判提供推理和论证逻辑,就可以认为外国法已经查明。确定外国法无法查明的处理问题,各国做法并不一致,立场也并非一成不变,最多的做法是适用法院地法,其他的处理方法还包括采用近似或其他密切联系地法,驳回诉讼请求,适用一般原则和补充连接点所指向的其他外国法等。外国法查明内容错误的救济,我国学者往往很少加以探讨,理由在于我国实行的是两审终审制,且不区分事实审和法律审,理论上不论外国法查明和适用发生什么错误,法院都应当在二审中予以纠正,但近年来对于事实审与法律审区分审级以及修改现行审级的呼声越来越多,有学者还提议建立外国法的最高院审查机制,所以本文也对外国法查明错误与适用错误的审查与救济进行了研究。在英国,上诉法官可以拥有比事实审查更广泛的权力来审查外国法的查明与适用情况。在美国,联邦上诉法院不受原审查明法律的限制,可以独立地对外国法做出了解释,适用的是全面审查的标准。在德国,外国法查明与适用错误可以向最高法院上告。在法国,上诉法院接受对外国法的查明与适用错误提出上诉。我国外国法无法查明认定的相关规定明显与合理性原则不符,机械的认定标准在实践中的操作性欠佳。在外国法无法查明如何处理的政策导向上,我国立法经历了开放→保留→开放→保留的发展态势,在一定程度上体现了立法与司法高层的摇摆态度,现阶段采用的是替代适用中国法律的唯一处理方式。在司法实践中,外国法无法查明的认定未遵循合理性标准,存在滥用的现象,包括法院以当事人未提供外国法为由认定外国法无法查明,即使该当事人并不承担查明义务;法官在外国法查明中未起到组织作用,不提示或告知当事人查明和适用外国法的权利;对于当事人提供的外国法资料采用严苛的审查标准,促成外国法无法查明;未经合理审核,直接以对方当事人异议为由否定当事人的查明内容;未尽到合理的查明努力即认定无法查明等乱象。这种无法查明乱象的出现,查明责任概念规定不清晰是根本原因,有效外国法查明途径的缺失是直接原因。二审对外国法查明与适用审查不充分也对乱象起到了推波助澜的作用,对于一审的外国法查明与适用错误,二审往往不予纠正或者以其他方法予以弥补;即使予以纠正,往往对持更严苛的审查标准,审查时还经常带有浓厚的本国法色彩,这反而起到了反向的示范作用,扼杀了一审查明外国法的积极性。本文认为,对法官的查明认定裁量权应加以约束,通过专门立法或者最高人民法院司法解释及指导意见的形式,要求各级法院在涉外民商事案件的裁判文书中,写明自己和当事人为了达成查明目的所进行的努力和搜集的外国法资料情况,阐述判定外国法确系无法查明所基于的客观情况、推断过程以及认定理由,并赋予当事人上诉权,保证二审的审核监督有的放矢。外国法无法查明后适用法院地法的规定也过于绝对,法院地法并不是适用于所有案件都是合理的,还很容易导致法官倾向通过做出无法查明认定来适用自己比较熟悉的本国法,所以,在补充手段上,不应一概代之以适用中国法律,可以考虑适用最密切联系原则或其他辅助性连结点再次选择准据法,还可以参照《国际私法示范法》的规定,适用与该外国法类似的法律。在外国法查明与适用错误的审查上,基于现有的法院层级和结构,最高法院的职能和作用不会也不宜做过大的调整,但这并不影响最高法院在审查外国法的查明与适用上更有作为,除了常规的二审之外,最高法院应多对外国法查明与适用错误的案件主动提起再审,创造更多机会近距离地考察外国法在我国法院适用的实践效果,通过公报个案、案例指导甚至是司法解释的形式对下级法院的司法审判进行指导,汲取外国法的精神价值并有机融入本国法律体系中,促进我国的涉外裁判规则和法律体系的丰富与发展。
邹晓乔[10]（2016）在《国际商事仲裁中的临时措施域外执行研究》文中研究指明国际商事仲裁法律制度的有效性越来越取决于临时措施的强制执行,这一制度建设的瓶颈正日益受到各国或地区仲裁立法和国际商事仲裁实践的关注。建立起有效的仲裁临时措施域外执行制度已成为一国或一地国际商事仲裁法律制度现代化和吸引力的重要标志之一。加上引言和结语,全文正文分为以下5章,共约18万字：第1章主要界定了国际商事仲裁中临时措施域外执行的概念（即在国际商事仲裁终局裁决得到执行之前,为防止仲裁当事方损失扩大,保障仲裁程序顺利进行,或有效执行仲裁裁决,法院或仲裁庭根据当事人的申请或依据相关规定,就相关仲裁当事方甚至涉及第三人的财产、证据或行为采取的具有约束力的、预防性的、救济性的保全措施）和特征（即执行地位于仲裁地以外、发布和执行主体相对多元、执行依据相对稀缺、执行类别相对集中）、3种分类（即以发布者、执行者、执行对象的不同为依据进行的分类）、3种功能（即完善国际商事仲裁制度、体现司法适度介入的支持仲裁理念以及体现仲裁临时措施域外执行的多层次、递进式功能追求）和3种作用（即提前结案、加快和解、增加国际商事仲裁制度的吸引力）等一般问题,限定了本文的研究范围。第2章主要回答本文提出的第一个问题：法院为什么要执行域外仲裁庭或法院发布的仲裁临时措施?从法律的角度看,这是仲裁临时措施域外执行的依据问题,包括国际法依据（如《欧洲国际商事仲裁公约（1961）》第6条第4款、《布鲁塞尔公约（1968）》第24条、《纽约公约》、《布宜诺斯艾利斯国际商事仲裁协议（1998）》第19.4条）、国内法依据（如《香港仲裁条例（2011）》、《比利时仲裁法（2013）》等）和理论依据（如礼让、互惠、支持仲裁等）；从仲裁实践的角度看,这也是国际商事仲裁制度发展的动力问题,即将仲裁作为国际商事争议解决机制的可预见性要求,这无疑是国际商事仲裁制度得以成长的关键。通过对国际商事仲裁中的临时措施域外执行的国际法和国内法依据的比较研究,不难发现,仲裁临时措施域外执行的法定或理论依据尽管不够充分,也尚未形成区域内全面适用乃至全球统一适用的规范体系,但至少为国际商事仲裁临时措施域外执行制度的构建和进一步发展提供了良好基础。第3-4章主要回答本文提出的第二个问题：国际商事仲裁临时措施目前是怎样得到域外执行的?这主要关系到国际商事仲裁中临时措施域外执行的条件和方法问题。第3章主要分析了国际商事仲裁中临时措施域外执行的条件,其必要条件有：一是相关法院、仲裁员（包括紧急仲裁员）拥有发布临时措施的管辖权（包括初步确定的管辖权）,且执行地法院拥有仲裁临时措施所针对标的的属人或属地管辖权；二是经过对损害的预期性、比例性、紧迫性、请求方当事人胜诉的可能性及提交担保适当性的合理评估,满足了仲裁临时措施发布的必要性要求；三是经过执行地法院对临时措施的发布、执行条件的形式审查,满足临时措施的可执行性要求；其可以拒绝的条件主要包括程序性公共政策保留、实体性公共政策保留,以及仲裁临时措施符合否定性条件等。第4章则探究了国际商事仲裁临时措施域外执行的方法,既包括国内法中的方法,也包括国际法中的方法,前者如直接执行仲裁临时措施、许可或协助执行仲裁临时措施、执行裁决或视同执行裁决、执行判决或视同判决、变通执行等方法,后者如直接执行判决、执行裁决或视同执行裁决等方法。但这种执行方法的选择并非唯一,相关国家或地区可以同时选择一种或几种执行方法。同时,国际社会应共同努力,双轨推进国际商事仲裁临时措施的执行机制建设：一是既有的国际商事仲裁临时措施域外执行的国内及国际法方法深受国际民商事判决和国际商事仲裁裁决域外执行制度影响,国际商事仲裁临时措施域外执行制度应吸收其养分,并应充分体现仲裁临时措施的自身特征,从而建立起仲裁临时措施域外直接执行制度；二是加强法院强制执行仲裁临时措施外的替代方法建设,如黑名单制度、履行责任保险制度、行业组织督促履行制度、仲裁临时措施并入仲裁裁决制度等。第5章主要回答本文提出的第三个问题：仲裁临时措施将来应怎样高效地得到域外执行?首先,应构建国际商事仲裁临时措施域外执行的共识,建立便利仲裁临时措施域外执行的原则,挖掘《纽约公约》、《欧洲国际商事仲裁公约（1961）》、《布鲁塞尔条例（2012）》、《美洲国家问关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约（1979）》、《布宜诺斯艾利斯国际商事仲裁协议（1998）》、《阿拉伯商事仲裁公约（1987）》)等相关公约在仲裁临时措施执行制度上的潜力,加强区域及国家之间仲裁临时措施制度建设的下述交流和合作：（1）东南亚国家联盟、上海合作组织、欧亚经济联盟、非洲联盟、美洲国家组织等区域性国际组织以及“一带一路”国家,可以借鉴欧盟、南方共同市场等仲裁临时措施制度建设经验,在区域内建立起仲裁临时措施域外执行制度；（2）已建立仲裁临时措施域外执行制度的区域性国际组织、国家或地区间应加强相互交流,取长补短,进一步推进法院或仲裁庭发布的仲裁临时措施的域外执行制度建设；（3）鼓励国家或地区间加强互惠合作,主动承认或执行他方法院或仲裁庭发布的仲裁临时措施。其次,应推动各国或地区实现《示范法》的国内化和升级化,推进国际商事仲裁规则吸收示范法的成果,推进《示范法（2006）》有关临时措施制度的修订：纳入紧急仲裁员制度、涉及第三人权利的临时措施发布制度,明确法院在裁决执行阶段的仲裁临时措施发布权,补充规定仲裁临时措施管辖权及效力竞合时的处置原则,建立单边临时措施制度,赋予仲裁庭或紧急仲裁员带有惩罚性的临时措施的发布权等,完善仲裁员和法院发布的临时措施域外执行制度,并推进《示范法》的国际习惯法化。同时,我国也应顺应国际商事仲裁的时代发展,吸收我国国际商事仲裁规则临时措施域外执行制度的创新成果,实现《示范法（2006）》的国内化和升级化,进一步完善国际商事仲裁规则,建立起仲裁临时措施域外执行制度。
二、从一案例看海事强制令的必要性（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、从一案例看海事强制令的必要性（论文提纲范文）
（1）知识产权诉讼中临时禁令的应用问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 1 绪论 |
| 1.1 选题背景和研究意义 |
| 1.1.1 选题背景 |
| 1.1.2 研究意义 |
| 1.2 文献综述 |
| 1.2.1 国外研究现状 |
| 1.2.2 国内研究现状 |
| 1.3 研究方法 |
| 1.3.1 历史分析法 |
| 1.3.2 案例分析法 |
| 1.3.3 实证分析法 |
| 2 知识产权诉讼中临时禁令的概述 |
| 2.1 诉讼中临时禁令的含义与特性 |
| 2.2 诉讼中临时禁令的渊源 |
| 2.3 知识产权诉讼中临时禁令与相近概念之辨析 |
| 2.3.1 诉讼中临时禁令与财产保全的比较 |
| 2.3.2 诉讼中临时禁令与先予执行的比较 |
| 2.4 知识产权诉讼中临时禁令的功能和价值 |
| 2.4.1 诉讼中临时禁令的功能 |
| 2.4.2 诉讼中临时禁令的价值 |
| 3 我国知识产权诉讼中临时禁令的法律依据及考量因素 |
| 3.1 我国知识产权诉讼中临时禁令司法实践的法律依据 |
| 3.1.1 TRIPS协定 |
| 3.1.2 知识产权三部基本法及相关司法解释 |
| 3.1.3 知识产权行政法规 |
| 3.1.4 民事诉讼法及其司法解释 |
| 3.2 知识产权诉讼中临时禁令的考量因素 |
| 3.2.1 事实基础和法律依据 |
| 3.2.2 判决难以执行或者其他损害 |
| 3.2.3 利益平衡 |
| 3.2.4 公共利益 |
| 3.2.5 其他因素 |
| 4 知识产权诉讼中临时禁令的申请误区和风险 |
| 4.1 知识产权诉讼中临时禁令的申请误区 |
| 4.1.1 损失惊人可向法院申请 |
| 4.1.2 诉争不停止可向法院申请 |
| 4.1.3 提供全额担保法院应支持禁令 |
| 4.1.4 法院单方审查可作禁令 |
| 4.1.5 法院采取强制措施确保禁令执行 |
| 4.2 知识产权诉讼中临时禁令申请错误的风险 |
| 4.2.1 错误申请的双重后果 |
| 4.2.2 申请错误的域外考察 |
| 4.2.3 客观归责的合理之处 |
| 5 我国知识产权诉讼中临时禁令的应用缺陷分析 |
| 5.1 诉讼中临时禁令适用率低 |
| 5.2 诉讼中临时禁令适用程序瑕疵 |
| 5.2.1 应用体系欠严谨 |
| 5.2.2 启动程序不规范 |
| 5.2.3 证明标准模糊举证难 |
| 5.3 救济执行程序不完善 |
| 5.3.1 担保规定有缺陷 |
| 5.3.2 赔偿救济未全面细化 |
| 5.3.3 执行力度弱 |
| 6 完善我国知识产权诉讼中临时禁令应用问题的建议 |
| 6.1 诉讼中临时禁令的具体应用 |
| 6.2 打破立法模式的混淆局面 |
| 6.3 规范诉讼中临时禁令的审查环节 |
| 6.3.1 设立审查委员会 |
| 6.3.2 细化审查标准 |
| 6.3.3 增添听证程序 |
| 6.4 健全诉讼中临时禁令的救济机制 |
| 6.4.1 规范复议程序 |
| 6.4.2 完善赔偿程序 |
| 6.5 形成诉讼中临时禁令应用的良性循环 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（2）境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、研究的背景和意义 |
| 二、文献综述 |
| 三、主要研究方法 |
| 第一章 境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展 |
| 第一节 境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例 |
| 一、限制阶段:1995年至2012年期间的典型案例 |
| 二、缓和阶段:2013年以来的相关典型案例 |
| 三、典型案例反映的司法认知上的分歧 |
| 第二节 境外仲裁机构入驻自贸试验区 |
| 一、仲裁机制在自贸区建设初期的探索 |
| 二、境外仲裁机构可在自贸区新片区设立业务机构 |
| 三、法院对境外仲裁业务机构的司法支持与保障 |
| 第三节 境外仲裁机构准入的意义与存在的问题 |
| 一、境外仲裁机构准入将产生的作用和意义 |
| 二、尚存的制度障碍和有待解决的法律问题 |
| 第二章 境外仲裁机构在中国内地的性质与准入 |
| 第一节 仲裁机构性质的实在法依据 |
| 一、《仲裁法》体现的仲裁机构本位主义 |
| 二、比较法视野下的仲裁机构性质分析 |
| 三、“仲裁委员会”的规定应作扩张解释 |
| 第二节 境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求 |
| 一、设立业务机构的政策解读 |
| 二、业务机构的性质和功能的分析 |
| 三、对业务机构的监管要求 |
| 第三节 仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式 |
| 一、商事仲裁的法律服务属性 |
| 二、仲裁服务市场的开放与准入 |
| 三、业务机构开展涉外仲裁业务的依据 |
| 第三章 境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍 |
| 第一节 国际商事仲裁裁决的国籍 |
| 一、国际商事仲裁裁决国籍的内涵 |
| 二、确定仲裁裁决国籍的法律意义 |
| 三、确定仲裁裁决国籍的一般标准 |
| 四、仲裁地的涵义及其法律上的意义 |
| 第二节 仲裁裁决国籍制度的比较法研究 |
| 一、《纽约公约》关于裁决国籍的制度规范 |
| 二、《示范法》关于裁决国籍的制度规范 |
| 三、主要国家关于裁决国籍的制度规范 |
| 第三节 国内立法和司法应确立仲裁地标准 |
| 一、“仲裁地”概念缺失引发裁决分类上的混乱 |
| 二、摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准 |
| 三、对以“非内国裁决”予以执行思路的反思 |
| 四、境外仲裁机构在内地所作裁决应按涉外裁决认定 |
| 第四章 对境外仲裁机构的司法审查与司法支持 |
| 第一节 涉及业务机构的仲裁协议的司法审查 |
| 一、确认仲裁协议效力案件的管辖法院 |
| 二、与境外机构仲裁规则中自裁管辖权的冲突 |
| 三、确认仲裁协议有效的新路径 |
| 第二节 业务机构所作仲裁裁决的司法审查 |
| 一、申请撤销与执行裁裁决的管辖法院 |
| 二、撤销裁决与(不予)执行裁决制度的衔接 |
| 三、对“涉外因素”的司法审查 |
| 第三节 涉及业务机构保全措施的司法支持 |
| 一、境外仲裁缺乏申请中国内地保全措施的依据 |
| 二、海事仲裁案件中的突破性规定 |
| 三、国际商事法庭的保全机制 |
| 四、《内地与香港保全安排》的机制与实例 |
| 五、确立此类仲裁案件的保全机制 |
| 第五章 《仲裁法》修订的思考路径和立法建议 |
| 第一节 《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径 |
| 一、《仲裁法》修订计划和发展方向 |
| 二、《仲裁法》修订具备的初步条件 |
| 三、《仲裁法》体例分析和修订路径 |
| 第二节 对仲裁机构和仲裁程序的完善意见 |
| 一、仲裁机构组织法方面的修改建议 |
| 二、仲裁活动程序法方面的完善意见 |
| 第三节 对仲裁裁决司法审查的完善意见 |
| 一、确立标准:以仲裁地完善仲裁裁决的合理分类 |
| 二、内外统一:国内与涉外裁决的审查标准的统一 |
| 三、并轨合流:取消仲裁裁决的不予执行制度 |
| 结语:行政先导和司法能动向立法回归 |
| 一、明确问题导向:行政、司法、立法多重并举的解决方案 |
| 二、坚持目标导向:建设受欢迎的“仲裁地”和国际仲裁中心 |
| 三、重视结果导向:通过仲裁立法彰显“大国司法”理念 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（3）国际商事仲裁与司法合作关系研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstracts |
| 导言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文主要创新及不足 |
| 第一章 国际商事仲裁与司法关系连接点:仲裁地法 |
| 第一节 仲裁地法 |
| 第二节 国际商事仲裁理论 |
| 一、地域论 |
| 二、多元论 |
| 三、自治论 |
| 四、本研究选择的仲裁理论 |
| 第三节 国内法院在仲裁理论中的角色 |
| 一、原则 |
| 二、国际商事仲裁不同阶段法院介入仲裁的形式 |
| 三、国内法院介入的影响 |
| 第四节 普通法国内法院发展普通法与国际仲裁的关系 |
| 第五节 本章小结 |
| 第二章 仲裁核心价值与司法的支持关系 |
| 第一节 仲裁核心价值与司法的支持关系 |
| 一、当事人自治 |
| 二、保密性 |
| 三、中立性 |
| 四、专业性 |
| 五、一裁终局 |
| 六、可执行性 |
| 第二节 本章小结 |
| 第三章 从《示范法》和《纽约公约》的角度探讨仲裁与司法的合作关系 |
| 第一节 引言 |
| 第二节 《示范法》和《纽约公约》 |
| 一、《示范法》的结构 |
| 二、《纽约公约》的条文内容 |
| 三、《示范法》和《纽约公约》的比较 |
| 四、普通法法域《示范法》和《纽约公约》的判例 |
| 五、《示范法》和《纽约公约》判例的启示 |
| 第三节 本章小结 |
| 第四章 国际商事仲裁司法化导致司法关系的变化 |
| 第一节 引言 |
| 第二节 国际商事仲裁司法化 |
| 一、仲裁“司法化”概念 |
| 二、管辖层面 |
| 三、仲裁协议主体的扩张:仲裁第三人 |
| 四、国际商事仲裁仲裁上诉机制 |
| 第三节 国际商事仲裁“司法化”原因 |
| 第四节 本章小结 |
| 第五章 国际商事仲裁与司法竞争现象 |
| 第一节 引言 |
| 第二节 国际商事法院的兴起 |
| 一、引言 |
| 二、用词不当 |
| 三、管辖权 |
| 四、终局性 |
| 五、可执行性和《选择法院协议公约》 |
| 六、在岸国际商事法院和离岸国际商事法院的共通性 |
| 七、国际商事法院的起源 |
| 八、中国国际商事法庭 |
| 九、法官 |
| 十、本节小结 |
| 第三节 反仲裁禁令 |
| 一、引言 |
| 二、赞成反仲裁禁令的理由 |
| 三、反对反仲裁禁令的理由 |
| 四、反仲裁禁令与仲裁理论 |
| 五、当事人为国家机关的反仲裁禁令案件 |
| 六、普通法系授予反仲裁禁令的法律原则 |
| 七、普通法系不授予反仲裁禁令的法律原则 |
| 八、反仲裁禁令和《示范法》及《纽约公约》的关系 |
| 九、国内法院可以下达反仲裁禁令的情况 |
| 十、本节小结 |
| 第四节 本章小结 |
| 第六章 中国商事仲裁与司法关系的改革 |
| 第一节 中华人民共和国商事仲裁体系 |
| 一、法律文件 |
| 二、中国仲裁法律体系裁决的不同类型 |
| 三、中华人民共和国法律下仲裁与司法之间的关系 |
| 四、拒绝执行仲裁裁决的“事前”报告制度 |
| 五、最高人民法院国际商事法庭在国际商事仲裁中的作用 |
| 第二节 中华人民共和国商事仲裁与司法关系体系的改革建议 |
| 一、现况 |
| 二、改革建议 |
| 第三节 最高人民法院国际商事法庭与国际商事仲裁的改革建议 |
| 一、强调和加强基于合意的管辖权 |
| 二、以包容性方式参与“一站式”争端解决机构 |
| 三、对透明度的大力支持 |
| 四、能力建设 |
| 五、委任中国国籍专家委员会委员作为人民陪审员 |
| 六、继续提高法院判决的可执行性 |
| 七、本节小结 |
| 第四节 构建上海成为亚太国际仲裁中心 |
| 第五节 本章小结 |
| 结语 |
| 一、仲裁地法规范国际商事仲裁与司法的关系 |
| 二、《示范法》的效力 |
| 三、未来 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（4）美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、选题背景与研究意义 |
| 二、文献综述 |
| (一) 国外研究现状 |
| (二) 国内研究现状 |
| 三、研究方法 |
| 四、创新与不足 |
| 第一章 国际法在美国宪法中的地位与效力 |
| 一、美国宪法中关于国际法的规定 |
| (一) 美国宪法理论中国际法的概念 |
| (二) 美国联邦宪法对国际法地位与效力的规定 |
| 二、美国宪法中国际条约的地位和效力 |
| (一) 国际条约的缔约及批准 |
| (二) 条约优先于州法 |
| (三) 条约自动执行理论的产生与发展 |
| (四) 条约与联邦法律冲突时的优先适用 |
| 三、习惯国际法与美国宪法 |
| (一) 美国宪法中习惯国际法的地位和效力 |
| (二) 习惯国际法在美国宪法判例中的发展 |
| 四、《外国人侵权法》判例中宪法理论的发展 |
| (一) 《外国人侵权法》的起源 |
| (二) 《外国人侵权法》的宪法依据 |
| (三) 《外国人侵权法》对于司法管辖权理论的发展 |
| 第二章 外国法与美国宪法的关系 |
| 一、外国法与美国宪法关系概述 |
| 二、宪法判例对外国奴隶法的援引 |
| 三、宪法判例对外国劳工保障法的援引 |
| 四、援引外国法引起的学术争论 |
| (一) 争论发生的背景 |
| (二) 司法领域的争论 |
| (三) 学术领域的争论 |
| (四) 争论的焦点问题 |
| 第三章 第一修正案判例中的国际法与外国法援引 |
| 一、明显而即刻危险标准的形成 |
| 二、禁止事先审查原则的确立 |
| 三、淫秽出版物标准的确立 |
| 四、学术自由原则的形成 |
| 五、结社自由判例中的少数派意见 |
| 六、竞选献金的规制 |
| 七、宗教自由界限的形成 |
| 第四章 第八修正案判例中的国际法和外国法援引 |
| 一、判例法中不断进化的尊严标准 |
| 二、死刑适用限制标准的形成 |
| (一) 强奸犯死刑问题 |
| (二) 智障者死刑问题 |
| (三) 未成年人死刑问题 |
| (四) 延迟执行死刑问题 |
| 第五章 第十四修正案判例中的国际法和外国法援引 |
| 一、第十四修正案与英国《自由大宪章》的关系 |
| (一) 第十四修正案的产生与《自由大宪章》 |
| (二) 第十四修正案判例法对英国正当程序理论的发展 |
| 二、妊娠终止选择自由及其界限 |
| 三、生命终止选择自由的含义 |
| 四、同性性关系选择自由的确立 |
| 五、刑事被追诉人的权利与保障 |
| (一) 美国大陪审团制度的发展与英国大宪章 |
| (二) 第十四修正案吸收权利法案 |
| 第六章 国际法和外国法援引对美国宪法解释理论的推动 |
| 一、美国宪法解释的开放性 |
| 二、国际法和外国法援引在传统宪法解释进路中的体现 |
| (一) 在文本主义解释方法中的体现 |
| (二) 在权力结构主义解释方法中的体现 |
| (三) 在实用主义解释方法中的体现 |
| (四) 在道德哲学解释方法中的体现 |
| 三、宪法解释理论的发展成果 |
| (一) 对合理标准的理论探索 |
| (二) 援引的类型化理论 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间发表的学术论文目录 |
| 学位论文评阅及答辩情况表 |
（5）美国广告规制研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 绪论 |
| 第一节 研究背景与意义 |
| 一、研究背景 |
| 二、研究意义 |
| 第二节 国内外研究现状 |
| 一、国外研究现状 |
| 二、国内研究现状 |
| 第三节 重要概念的厘清 |
| 一、广告的概念与厘定 |
| 二、规制的内涵与适用 |
| 三、广告规制的界定 |
| 第四节 研究思路与方法 |
| 一、研究思路与结构框架 |
| 二、理论模型和研究方法 |
| 三、创新点和难点 |
| 第一章 探究与溯源:美国广告规制的源起与流变 |
| 第一节 广告规制的“前制度化”时期(1776-1911) |
| 一、殖民地阶段美国的广告规制萌芽 |
| 二、美国初期的广告规制初建 |
| 第二节 广告规制体系全面建构时期(1911-1946) |
| 一、广告规制框架初现 |
| 二、规制向保护消费者倾斜 |
| 三、媒体规则(Media regulation)开始建立 |
| 第三节 广告规制的持续繁荣时期(1946-1980) |
| 一、政府部门监管全面升级 |
| 二、加速监管的1970年代 |
| 第四节 去规制和调整时期(1980年后) |
| 一、全面放松管制的时代 |
| 二、现代广告法规的大量涌现 |
| 本章小结 |
| 第二章 效率与公平:规制理论与美国广告规制的依据 |
| 第一节 传统规制理论的运用 |
| 一、公共利益规制理论 |
| 二、利益集团规制理论 |
| 第二节 现代规制理论的发展 |
| 一、激励性规制理论 |
| 二、规制框架下的竞争理论 |
| 第三节 表达与约束的博弈 |
| 一、商业言论权的全面限制 |
| 二、商业言论表达自由的法理之争 |
| 三、商业言论自由的全面保护 |
| 第四节 效率与公平的衡平 |
| 一、早期规制中的“效率优先” |
| 二、规制转型后的“公平导向” |
| 本章小结 |
| 第三章 主导与制衡:美国广告规制的主体与框架 |
| 第一节 美国广告的规制者 |
| 一、规制主体身份的界定 |
| 二、FTC的机构与职能 |
| 三、FCC的职能与履行 |
| 四、其他的广告规制部门 |
| 五、规制者的主要法律依据 |
| 第二节 广告规制模式的建构 |
| 一、广告规制动因解析 |
| 二、广告规制的理念诉求 |
| 三、广告管制模式解析 |
| 第三节 广告规制的运行路径 |
| 一、广告规制运行的法律渊源 |
| 二、主要规制部门的运行和手段 |
| 本章小结 |
| 第四章 碰撞与规范:美国政府对不正当竞争广告的监管 |
| 第一节 法理向伦理的转变——对于虚假广告的规制 |
| 一、广告欺骗行为的认定扩张 |
| 二、从“理性”到“无知”的消费者标准——规制立场的转变 |
| 三、网状表达(Net impression)原则 |
| 第二节 规制与反规制之争——不公平广告的规制尺度 |
| 一、“公共利益”标准取代传统“公平”标准 |
| 二、矫正广告的“矫枉过正”? |
| 三、广告主和行业的“反规制”与“再反制” |
| 第三节 监管宽松与自律审慎的互补——比较广告的规制模式 |
| 一、“肯定模式”下的规制标准 |
| 二、比较广告“正当性”的法理之争 |
| 三、媒体的行业规制平衡 |
| 本章小结 |
| 第五章 责任与担当:美国广告重点监管领域的规制 |
| 第一节 儿童广告的规制 |
| 一、广播电视时期的儿童广告规制 |
| 二、互联网时代的儿童广告规制 |
| 三、儿童保护和言论自由的冲突与妥协 |
| 第二节 烟草广告的规制 |
| 一、烟草广告规制与商业言论自由 |
| 二、公共健康立法中的公众参与和利益表达 |
| 三、烟草利益集团对广告规制的限制 |
| 第三节 酒类广告的规制 |
| 一、宪法框架下的分类规制与平衡 |
| 二、酒类广告政府管控和行业自律 |
| 三、对未成年人的重点保护 |
| 第四节 药品广告的规制 |
| 一、药品广告规制的流变 |
| 二、多头管理与分工协作——FTC与 FDA的广告管辖权之争 |
| 三、新型药品广告DTC的争议与规制 |
| 本章小结 |
| 第六章 自省与协同:美国广告行业的自我规制 |
| 第一节 广告行业自律的理论和现实依据 |
| 一、行业自律的理论依据 |
| 二、行业自律的现实依据 |
| 第二节 广告行业自律的发展历程 |
| 一、工业革命中的自发觉醒时期 |
| 二、舆论推动下的建章立制时期 |
| 三、体系完备中的成熟理性时期 |
| 第三节 广告行业自我规制结构与流程 |
| 一、行业自律组织系统的结构 |
| 二、行业自律系统的操作流程 |
| 三、行业自律体系流程的不足 |
| 本章小结 |
| 第七章 失范与调适:美国新媒体广告规制面临的时代挑战 |
| 第一节 数字化带来的规制挑战 |
| 一、网络空间是否需要规制的学术争辩 |
| 二、新媒体广告的监管困境 |
| 三、新媒体广告他律的规制梳理 |
| 第二节 网络中立框架下的规制传承与融合 |
| 一、“网络中立”原则的确立 |
| 二、网络广告规制的传承与调适 |
| 三、广告媒介规制融合 |
| 第三节 垃圾电子邮件的规制 |
| 一、择入模式和择出模式的选择 |
| 二、反垃圾邮件规制的必要性与合法性 |
| 三、反垃圾邮件规制的经验与不足 |
| 第四节 在线行为广告和隐私权保护 |
| 一、FTC的自我规制导向 |
| 二、OBA行业的自我规制 |
| 三、在线行为广告规制的框架及举措 |
| 四、在线行为广告自律体制的特点 |
| 本章小结 |
| 结语 美国广告规制:宪政体制下产业的必然选择 |
| 参考文献 |
| 附录 |
| 攻读博士学位期间发表的论文及其他成果 |
| 后记 |
（6）环境保护禁止令审查标准研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 1 导论 |
| 1.1 问题的提出 |
| 1.2 研究背景及研究意义 |
| 1.2.1 研究背景 |
| 1.2.2 研究意义 |
| 1.3 文献综述 |
| 1.3.1 国内研究综述 |
| 1.3.2 国外研究综述 |
| 1.4 研究方法 |
| 1.4.1 案例研究法 |
| 1.4.2 经济分析法 |
| 1.4.3 比较分析法 |
| 1.4.4 历史研究法 |
| 1.5 研究难点与创新点 |
| 1.5.1 研究难点 |
| 1.5.2 研究创新点 |
| 2 环境保护禁止令及审查标准的一般理论——以美国为例 |
| 2.1 美国环境保护禁止令的类别 |
| 2.1.1 临时限制令 |
| 2.1.2 初步禁令 |
| 2.1.3 永久禁令 |
| 2.2 美国环境保护禁止令历史演变 |
| 2.2.1 罗马法禁令 |
| 2.2.2 普通法令状 |
| 2.2.3 衡平法禁令 |
| 2.2.4 十八世纪的曙光 |
| 2.2.5 十九世纪:一个标准开始出现 |
| 2.3 初步禁令传统四因素标准 |
| 2.3.1 胜诉可能性 |
| 2.3.2 平衡损害 |
| 2.3.3 不可挽回的损失 |
| 2.3.4 公共利益 |
| 2.4 初步禁令传统四因素标准运用模式探讨 |
| 2.4.1 温特案之前:灵活而宽松 |
| 2.4.2 最高法院在温特案统一标准 |
| 2.4.3 温特案标准的评价和反馈 |
| 2.5 环境保护禁止令与我国相关制度的探讨 |
| 2.5.1 与行为保全的关系 |
| 2.5.2 与先与执行的关系 |
| 3 我国环境保护禁止令审查标准存在的问题 |
| 3.1 我国民事立法中禁令性规范的审查标准 |
| 3.1.1 《海事特别程序法》中禁令性规范的审查标准 |
| 3.1.2 知识产权法中禁令性规范的审查标准 |
| 3.2 环境诉讼中禁止令审查标准的实践探索 |
| 3.2.1 各地法院的探索经验 |
| 3.2.2 各地法院规定的禁止令审查标准混乱 |
| 3.2.3 实务中适用的禁止令审查标准模糊 |
| 4 我国环境保护禁止令审查标准的确立 |
| 4.1 境内外禁止令审查标准困境之启示 |
| 4.1.1 美国环境保护禁止令审查标准困境之启示 |
| 4.1.2 我国现有诉前禁止令审查标准困境之思考 |
| 4.2 环境保护禁止令审查标准的中国模式 |
| 4.2.1 基本模式：框架借鉴+内容填充 |
| 4.2.2 禁止令审查标准的具体化 |
| 4.2.3 禁止令审查标准的运用模式 |
| 5 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（7）公司法上的行为保全研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、研究目的及意义 |
| (一)研究目的 |
| (二)研究意义 |
| 二、国内外研究综述 |
| (一)国内研究综述 |
| (二)域外研究综述 |
| (三)两大法系相关制度比较 |
| 三、写作思路与研究方法 |
| (一)写作思路 |
| (二)研究方法 |
| 第一章 公司法上的行为保全概述 |
| 第一节 公司法上行为保全的基本理论 |
| 一、行为保全的概念 |
| 二、公司法上的行为保全的概念 |
| 三、公司法上的行为保全的研究现状 |
| 第二节 公司法上的行为保全的价值及特殊性 |
| 一、行为保全的价值 |
| 二、公司法上的行为保全的价值取向的特殊性 |
| 本章小节 |
| 第二章 公司法上的行为保全的审查标准 |
| 第一节 行为保全请求权 |
| 一、具有行为保全请求权 |
| 二、胜诉的合理可能性 |
| 第二节 行为保全具有紧迫性 |
| 第三节 损害难以弥补或判决难以执行 |
| 第四节 利益衡量 |
| 本章小结 |
| 第三章 行为保全在公司纠纷中的适用 |
| 第一节 按照诉的种类适用 |
| 一、确认之诉中行为保全的适用 |
| 二、给付之诉中行为保全的适用 |
| 三、变更之诉中行为保全的适用 |
| 第二节 按照公司纠纷形态适用 |
| 一、公司决议效力瑕疵纠纷中的行为保全 |
| 二、股东查阅权纠纷中的行为保全 |
| 三、上市公司控股权纠纷中的行为保全 |
| 四、行为保全化解公司僵局 |
| 本章小结 |
| 第四章 公司法上行为保全的申请主体和担保问题 |
| 第一节 申请主体 |
| 一、利害关系人的申请 |
| 二、法院能否依职权启动 |
| 第二节 行为保全担保问题 |
| 一、担保的适用 |
| 二、担保的数额 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（8）海商法自体性研究（论文提纲范文）
| 创新点摘要 |
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、本文的选题 |
| 二、本文选题及相关问题的研究现状概述 |
| 三、本论文所要解决的主要问题及现实意义 |
| 四、本论文所采用的研究方法 |
| 第一章 海商法自体性概念的界定 |
| 第一节 本文关于海商法概念的界定 |
| 一、海商法的广义与狭义之分 |
| 二、海商法与其他相关概念的关系说明 |
| 第二节 本文关于自体性含义的界定 |
| 一、自体性含义的基本阐述 |
| 二、海商法自体性内涵的两个具体层面 |
| 第二章 海商法自体性在历史演进中的具体表现 |
| 第一节 海商法自体性形成时期的历史考察 |
| 一、海商法自体性的早期萌芽 |
| 二、海商法自体性在中世纪的形成 |
| 第二节 海商法自体性的中世纪表现 |
| 一、海商法外部独立性在中世纪的表现 |
| 二、海商法内部综合性在中世纪的表现 |
| 第三节 海商法自体性在中世纪后的延续 |
| 一、海商法外部独立性在中世纪后的延续 |
| 二、海商法内部综合性在中世纪后的延续 |
| 第三章 海商法自体性的成因 |
| 第一节 海商法自体性成因的实践基础 |
| 一、海上运输环境的特殊性 |
| 二、海上运输的国际性 |
| 三、海商实践的历史传统 |
| 第二节 海商法自体性成因的理论解释 |
| 一、自发秩序理论的解释 |
| 二、功能主义思想的解释 |
| 三、领域法学理论的解释 |
| 第四章 当代海商法自体性面临的挑战 |
| 第一节 海商法外部独立性面临的挑战 |
| 一、微观层面:一些特殊海商法规则与制度的尴尬处境 |
| 二、宏观层面:海商法独立地位面临的冲击 |
| 第二节 海商法内部综合性面临的挑战 |
| 一、海商法概念的狭义化更替 |
| 二、海商法表现形式的分散化 |
| 第三节 对海商法自体性挑战的客观理解 |
| 一、海商法自体性的非绝对性 |
| 二、海商法自体性的当代价值 |
| 第五章 海商法自体性的中国视角 |
| 第一节 我国海商法自体性的不足 |
| 一、海商立法层面的自体性不足 |
| 二、海事司法层面的自体性不足 |
| 第二节 自体性视角下我国海商法的体系化完善 |
| 一、我国海商法体系化完善的指导原则 |
| 二、我国海商法体系化完善的模式选择 |
| 三、海商法法典化的路径选择 |
| 四、《海商法》综合化修订的制度构建 |
| 五、《海洋基本法》与海商法的体系化 |
| 第三节 自体性视角下我国海事司法的完善 |
| 一、海事案件管辖制度的一体化改革 |
| 二、"用尽海商法"理念的贯彻 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间公开发表论文 |
| 致谢 |
| 作者简介 |
（9）外国法查明的比较与实证研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、研究问题的提出 |
| 二、研究价值与创新 |
| 三、理论文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 第一章 外国法查明的基本概念与价值 |
| 第一节 外国法查明的内涵与外延 |
| 一、外国法查明的基本含义 |
| 二、对查明机构范围的明确 |
| 三、涉外民商事关系的明确 |
| 四、外国法查明对象的明确 |
| 第二节 外国法查明的属性与价值 |
| 一、外国法查明的学科属性 |
| 二、外国法查明的制度价值 |
| 三、外国法查明的现实意义 |
| 第三节 外国法查明的法律渊源 |
| 一、外国法查明的国内法渊源 |
| 二、外国法查明的国际法渊源 |
| 三、中国相关的立法与规定 |
| 第二章 外国法的事实与法律之辨 |
| 第一节 两种传统模式从历史对立走向互相借鉴 |
| 一、英国：从事实说的坚守到实践中的退却 |
| 二、美国：逐渐将外国法纳入法官认知范畴 |
| 三、德国：从坚持法律说原则到部分的例外 |
| 四、法国：摇摆不定的司法实用主义中间派 |
| 第二节 外国法性质划分没有明确的法理学边界 |
| 一、从调整法律关系角度，外国法具有法律属性 |
| 二、从效力产生途径来看，外国法具有事实特征 |
| 第三节 我国司法实践外国法定性的阶段化特点 |
| 一、查明阶段的事实特征 |
| 二、适用阶段的法律效力 |
| 第四节 外国法的性质在查明实践中的意义弱化 |
| 一、对外国法性质的折中认定已成趋势 |
| 二、外国法性质与查明的逻辑联系减弱 |
| 三、外国法定性对实践的帮助功能衰减 |
| 第三章 外国法查明责任的承担与分配 |
| 第一节 当事人负责查明外国法的学说与实践 |
| 一、当事人负责查明说的主要观点 |
| 二、英、美与西班牙等国的主要实践 |
| 三、当事人模式下各方的地位与作用 |
| 第二节 法官负责查明外国法的学说与实践 |
| 一、法官负责查明说的主要观点 |
| 二、德国、荷兰等国的主要实践 |
| 三、法官模式下各方的地位与作用 |
| 第三节 分担外国法查明责任的学说与实践 |
| 一、外国法分担查明说的主要观点 |
| 二、法国、瑞士等国的主要实践 |
| 三、分担模式下各方的地位与作用 |
| 第四节 按影响因素和能力的合理模式构建 |
| 一、影响外国法查明责任分配的因素 |
| 二、法官与当事人的查明优势与局限 |
| 三、良性化合作查明模式的应有设计 |
| 第五节 中国法律查明责任分配的沿革与发展 |
| 一、外国法查明责任分配的立法沿革 |
| 二、外国法查明分配模式的司法实践 |
| 三、现行查明分配制度的思考与完善 |
| 第四章 外国法查明的途径和方法 |
| 第一节 外国法查明方法的比较与分类 |
| 一、外国法查明的主要方法 |
| 二、查明方法的范围与限制 |
| 三、外国法查明方法的分类 |
| 第二节 法官调查外国法律的主要方法 |
| 一、依职权亲自调查外国法 |
| 二、对本国既往判例的借鉴 |
| 三、咨询机构或专家的意见 |
| 四、外交与司法协助途径 |
| 第三节 当事人证明外国法的主要方法 |
| 一、当事人自行提供外国法资料 |
| 二、通过专家意见来证明外国法 |
| 第四节 普通法系国家生效判例的查明 |
| 一、判例是否属于应查明的范围 |
| 二、外国判例的查明方式和途径 |
| 三、对已查明判例的审核与适用 |
| 第五节 我国主要查明方法的考察与完善 |
| 一、关于外国法查明方法的主要规定 |
| 二、现有查明途径的实践考察与检讨 |
| 三、对构建合理有效查明路径的思考 |
| 第五章 外国法无法查明的处理与救济 |
| 第一节 外国法无法查明的认定 |
| 一、无法查明的必要性与合理性标准 |
| 二、认定合理性标准的主要考量因素 |
| 三、法官无法查明认定裁量权的约束 |
| 第二节 外国法无法查明的处理 |
| 一、推定或替代适用法院地法 |
| 二、驳回当事人的诉请与主张 |
| 三、适用近似法律或一般法理 |
| 四、按其他连接点确定适用法 |
| 第三节 外国法查明与适用错误的救济 |
| 一、外国法查明与适用错误的主要情形 |
| 二、主要国家上诉审查制的立法与实践 |
| 三、最高法院审查纠正模式的利弊分析 |
| 第四节 我国无法查明的立法与实践考察 |
| 一、我国关于外国法无法查明的主要规定 |
| 二、外国法无法查明与查明错误的实践考察 |
| 三、外国法无法查明救济制度的完善建议 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
（10）国际商事仲裁中的临时措施域外执行研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究现状 |
| 三、研究方法与内容 |
| 四、研究目的 |
| 第一章 国际商事仲裁中临时措施域外执行的界定 |
| 第一节 国际商事仲裁中临时措施域外执行的概念 |
| 一、临时措施的概念与分类 |
| 二、域外执行的概念与特征 |
| 第二节 国际商事仲裁中临时措施域外执行的分类 |
| 一、以域外执行的来源为标准 |
| 二、以域外执行的执行者为标准 |
| 三、以域外执行的对象为标准 |
| 第三节 国际商事仲裁中临时措施域外执行的功能和作用 |
| 一、功能 |
| 二、作用 |
| 第二章 国际商事仲裁中临时措施域外执行的依据 |
| 第一节 国际商事仲裁中临时措施域外执行的国际法依据 |
| 一、法院发布的国际法依据 |
| 二、仲裁庭发布的国际法依据 |
| 第二节 国际商事仲裁中临时措施域外执行的国内法依据 |
| 一、法院发布的国内法依据 |
| 二、仲裁庭发布的国内法依据 |
| 三、不得拒绝司法 |
| 第三节 国际法依据与国内法依据的关系 |
| 一、条约与国内法关系的一般界定 |
| 二、条约在成员国的适用 |
| 第四节 国际商事仲裁中临时措施域外执行的理论依据 |
| 一、礼让 |
| 二、互惠 |
| 三、支持仲裁 |
| 本章小结 |
| 第三章 国际商事仲裁中临时措施域外执行的条件 |
| 第一节 国际商事仲裁中临时措施域外执行的必要条件 |
| 一、临时措施的管辖权 |
| 二、临时措施的必要性 |
| 三、临时措施的可执行性 |
| 第二节 国际商事仲裁中临时措施域外执行可以拒绝的条件 |
| 一、仲裁临时措施域外执行的公共政策保留 |
| 二、仲裁临时措施域外执行的否定性条件 |
| 本章小结 |
| 第四章 国际商事仲裁中临时措施域外执行的方法 |
| 第一节 国内法中域外执行的方法 |
| 一、直接执行仲裁临时措施的方法 |
| 二、许可或协助执行仲裁临时措施的方法 |
| 三、执行裁决或视同执行裁决的方法 |
| 四、执行判决或视同执行判决的方法 |
| 五、变通执行的方法 |
| 第二节 条约中域外执行的方法 |
| 一、直接执行判决的方法 |
| 二、执行裁决或视同执行裁决的方法 |
| 第三节 域外执行的替代方法 |
| 一、黑名单制度 |
| 二、履行责任保险制度 |
| 三、行业组织督促履行制度 |
| 四、仲裁临时措施并入仲裁裁决制度 |
| 本章小结 |
| 第五章 国际商事仲裁中临时措施域外执行的规则建议 |
| 第一节 国际商事仲裁中临时措施域外执行的共识构建 |
| 一、便利仲裁临时措施域外执行原则的建立 |
| 二、相关公约潜力的挖掘 |
| 三、国家或地区间的加强合作 |
| 第二节 《示范法》的升级化 |
| 一、非示范法国家或地区的示范法化 |
| 二、国际商事仲裁规则的示范法化 |
| 三、示范法国家或地区立法的升级 |
| 四、《示范法(2006)》的修订 |
| 五、《示范法》的国际习惯法化 |
| 第三节 国际商事仲裁中临时措施域外执行现行规则的完善 |
| 一、仲裁庭发布的临时措施域外执行制度的完善 |
| 二、法院发布支持仲裁的临时措施域外执行制度的完善 |
| 第四节 我国国际商事仲裁临时措施域外执行制度的完善 |
| 一、我国立法相关规定 |
| 二、中金公司案的影响 |
| 三、我国国际商事仲裁规则临时措施制度的相关创新与不足 |
| 四、我国国际商事仲裁临时措施域外执行制度完善之建议 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
四、从一案例看海事强制令的必要性（论文参考文献）
- [1]知识产权诉讼中临时禁令的应用问题研究[D]. 卞羽红. 内蒙古科技大学, 2020(01)
- [2]境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究[D]. 姚宏敏. 华东政法大学, 2020(03)
- [3]国际商事仲裁与司法合作关系研究[D]. 方兆文(Fong Shiu ManDavid). 华东政法大学, 2020(03)
- [4]美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究[D]. 陈希. 山东大学, 2019(02)
- [5]美国广告规制研究[D]. 余平. 上海大学, 2019(03)
- [6]环境保护禁止令审查标准研究[D]. 陈峥洁. 扬州大学, 2019(02)
- [7]公司法上的行为保全研究[D]. 白雪. 黑龙江大学, 2019(03)
- [8]海商法自体性研究[D]. 曹兴国. 大连海事大学, 2017(09)
- [9]外国法查明的比较与实证研究[D]. 姜昀. 华东政法大学, 2016(07)
- [10]国际商事仲裁中的临时措施域外执行研究[D]. 邹晓乔. 武汉大学, 2016(08)