孔维靖（郑州大学法学院09级民商法硕士河南郑州450001）
中图分类号：F301文献标识码：A
摘要：土地使用权的物权属性已经得到广泛认可，但土地是一个国家的根本，是私益性和公益性的结合体，不能仅仅用民法的眼光看到了土地使用权流转制度私益性，而忽视土地的公益性。本文从政府在土地流转制度中的种种越权现象出发，对政府在土地流转中的角色定位问题做出说明，进而阐述政府在土地使用权的流转中应起到的作用。
关键词：土地使用权流转政府
一、农地流转制度的内涵及必要性
（一）农地流转制度的内涵
农地使用权，指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或者畜牧等农业活动的权利①。在物权法起草过程中，对土地承包经营权名称的存废问题，理论界存在不同的观点，其中对改为“农地使用权”的呼声较高。但最后出台的《中华人民共和国物权法》仍沿用“土地承包经营权”这一名称。笔者认为，“承包经营”、“承包经营权”等都是典型的债法范畴的概念，在农村土地承包经营实践中，这些概念的歧义性更为明显，而集体土地的承包经营权应当是物权，目前在立法界、学术界已形成共识，从物权法的角度而言，以农地使用权取代土地承包经营权更符合法律规范，承包合同只表示权利发生的原因以及使用权人和所有权人之间的债权法律关系，而农地使用权则表示权利的内容，即占有、使用、收益和一定限度内的处分，同时表明了权利人的法律地位。另一方面，农地使用权比较于土地承包经营权是更规范的法律用语。
（二）我国建立农地流转制度的必要性
1．能够符合农民根本利益，实现小康社会。在我国，全面建设小康社会，重点在农村，难点在农民。全面建设小康社会，实现富民目标，关键要使农民富裕起来，要使农民创造财富的积极性充分激发出来。党的十一届三中全会以来，我们在农村改革的实践中探索出了一整套行之有效的农村基本政策，土地家庭承包经营责任制是农村政策的基石，是农村经营制度的基础。长期稳定土地家庭承包经营符合农民的根本利益。在稳定家庭承包经营的基础上，有条件的地方可以而且应当按照依法、自愿、有偿的原则，进行农地使用权流转，逐步发展规模经营，这样才能真正符合农民的根本利益。
2.能够推进农业适度规模经营，加速农业进步。家庭联产承包责任制下承包地按平均主义原则分配，造成农户土地经营规模普遍狭小，导致农地经营的小规模和机械化利用效率低下，在这样小规模的经营状况下，显然很难形成农业规模经营。实行土地流转后扩大了农户的经营规模，而规模经营能够获得规模效益，这是从理论上和实践中已得到了完全的证实的客观经济规律。②
3.能够合理配置土地资源，提高土地利用率。进行农村土地使用权流转，在稳定土地承包制的基础上，进一步放开搞活土地承包权、土地使用权，允许农地进入土地二级市场。承包者在其承包期内对其农地使用权可依法转让、出租、入股、交换、抵押等，使土地流转起来，实现土地资源的合理配置。实现土地与劳力、资金、技术、信息等生产要素的优化组合，促进农业产业化的发展。它反映了市场经济条件下农业发展的内在要求，有其现实的必要性。农地不能作为市场要素进行流通，还造成土地资源的利用率低下和极大浪费。随着市场经济的发展，乡镇企业的兴起，不少农民向第二、第三产业转移，不再以种地为唯一谋生手段，也不再重视所经营承包的土地。但由于农地流通渠道不畅通，农地市场尚未形成，一些承包者或有顾虑或嫌麻烦，也不愿将手中的土地转让出去。这样，农民一方面不愿放弃对土地的承包要求，另一方面又不愿对土地加大投入和精耕细作，土地粗种粗耕甚至丢荒抛荒的现象时有发生。我国的土地极为紧张，但与此同时，不少宝贵的土地资源却被极大地浪费。
随着农村城镇化进程的加快和我国城乡二、三产业的迅猛发展，农地使用权流转在全国不同程度的出现，这是农业和农业生产力水平发展到一定阶段的客观要求，是历史发展的必然。顺应这种趋势，稳妥实现农地使用权流转，切实保护农民的合法权益，是解决“三农”问题的关键，是实现国家富强的一条重要途径。
二、政府在土地流转制度中的“越位”现象
中央在土地流转上所倡导的一个重要原则就是“自愿”，现实中却很难真正落实，一些地方政府对土地流转的强行干预和寻租行为侵犯了农民的意愿，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转。有些地方甚至把推进农地流转作为政府工作的重头戏来抓，既是利益诱使--增加财政或集体收入，也为了政绩的提高，这些举措严重影响了农民正常的生产和生活，劳民伤财，与民争利，挫伤了农民流转土地的积极性，不利于农地流转的有序推进。③具体而言，主要表现在以下几方面:
1.以权力剥夺了农户的自主决策权。按现行法规，土地归集体所有，然而一些基层干部凭借土地所有者代表的身份和行政权力，操控土地流转，搞硬性流转、越俎代庖，有时甚至动用警力逼迫农民。有的乡村组织不尊重农民的意愿，直接充当土地流转的主体，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转。有的损害农民利益，把土地流转作为增加乡村收入的手段，或者作为突出地方政绩的形象工程。
2.以土地规模经营为借口，以所谓“反租倒包”等花样，低价强行“租用”农户承包地。由于流转的动机和做法各异，在操作中曲解甚至违背土地政策，如有的强行反租，有的租金补偿过低，有的明着“反租”，暗着“倒包”，土地租金的收益分配缺乏透明度。
3.随意调整承包地，分出所谓“口粮田”、“机动田”，在本应分到各户的承包地中切出机动田，由村集体甚至村干部个人掌握，变相剥夺农户土地。
4.打着“公共利益”的旗号，乱用行政征用权。我国《宪法》、《土地管理法》以及《物权法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但法律法规却没有进一步明确地界定“公共利益”的范围和判断标准。学术界对什么是“公共利益”则是众说纷纭，没有一个统一的标准。有学者认为公共利益就是国家利益；有的学者则认为公共利益实为社会整体利益；还有学者则持公共利益是以个人利益为基础，是个人利益和社会整体利益的相加的观点。法律和理论的双重缺陷，导致了公共利益的概念模糊不清，使征地目的不明确，征地范围扩大化。在现实中，征地的目的早已不限于为“公共利益”，而已经扩大到企业利益和个人利益，任何单位和个人都可申请由国家动用征地权来满足其用地需求。地方政府在征用农地时常常故意曲解公共利益的意思，为地方谋取利益而弃国家利益于不顾，将带有营利色彩的基础设施和医疗等商业日的用地纳入征地范围，大肆侵害农民利益。
与此同时，部分地区土地流转缺乏必要的组织引导。土地流转基本上是农户与农户之间自发进行，私下协商，仅以口头方式达成协议，没有书面合同，即使有，签订的合同也存在手续不规范，条款不完备，缺乏制度保障。乡(镇)政府、村委会既不领导组织，也不进行信息交换。而我国农地流转又缺乏中介服务，造成土地流转不顺畅，有转让土地意向的农户找不到合适的受让方，而需要土地的人又找不到中意的出让者，土地使用权流转仅局限在村内，不能跨区域流动，流转范围小，交易量小，成交的可能小，这种情况已经严重影响了土地流转的速度、规模和效益，不利于土地资源的优化配置。究其原因，就是乡、村干部对土地使用权流转的重要性认识不足，有些干部认为土地承包到户，使用权归农户，流不流转与干部没关系，还有的认为土地流转只是小打小闹、局部的、个别的行为，因此在实际工作中采取不支持，不引导，无所作为，听其自然的放任自流的态度。这样使得农民流转土地风险大增，面对这么大的风险，试问还有谁愿意流转土地呢？
三、政府在土地流转制度中应回归本位
农地流转从内涵来讲是一种民法上的行为，属于市场行为，应遵守市场规则，减少或尽量不动用行政命令。但同时我们应该看到土地问题有其特有的复杂性和重要性，任何一个国家土地问题都由公法和私法予以共同调整，其原因在于土地之上并存这两种利益属性，即土地的私益性和公益性。单独强调公益性而不谈私益性就使得土地束缚太多，影响了土地流转功能的实现。而单独强调私益性不谈公益性也会出现诸多问题如市场失灵。市场不是一个十全十美的东西，土地流转市场也是这样，这个时候就需要政府出面予以调整，缓解土地公益性和私益性的矛盾。从这方面讲，土地流转问题是个不折不扣的经济法问题，不能仅靠民法调整。
老子有言：“治大国若烹小鲜”。讲的就是政府在治理国家的时候要小心翼翼，要掌握火候，既不能干预过于频繁，过于生硬，操之过急；也不能放任自流，自生自灭。④联系到土地流转制度中，就要求政府对土地市场的管理应有所为有所不为，该有所作为的地方就好好作为，不该有所作为的地方坚决不踏入雷池一步，不能“越位”也不能缺位。
一方面，政府应该在如下几个方面加强宏观调控职能：
一是制定好本地区农地利用发展规划。土地利用规划是对土地的开发、利用、治理、保护从空间上和时间上进行总的战略安排。它是按照“一保吃饭，二保建设，三保环境”的基本原则，根据生态效益、经济效益和社会效益相统一的原则，对城乡土地、国民经济各部门用地统筹协调、合理利用的规划。在市场经济条件下，土地利用规划是政府对土地利用进行干预、管理最有效手段之一。依法产生的土地利用规划具有法律效力，在土地承包经营权流转的过程中，当事人必须遵守土地利用规划，特别是要严格遵守基本农田保护区规划和土地开发复垦规划。⑤
二是贯彻土地用途管制制度。所谓土地用途管制制度，是指国家为保证土地资源的合理利用，经济、社会和环境的协调发展，通过编制土地利用规划划定土地利用区，确定土地使用限制条件，土地的所有者、使用者必须严格按照国家确定的用途利用土地，违者将受到处罚的制度。⑥在社会经济发展过程中，对于耕地及其他农地的用途进行严格限制，非经依法许可，不能转为他用。土地用途管制制度的目的是为了加强对耕地等土地的保护，即对将耕地转为其他农用地、将农用地转为非农用地(建设用地)的情形，国家实行严格限制。在土地承包经营权流转过程中，要坚持农地的农业用途不改变原则，承包经营权流转的目的就是为了能改变农业的落后状况，若改变了农业用途，就是谋小利不顾大局，无疑将有害于农业的可持续发展，影响国计民生。因此，在农地使用权转让后，受让方一般不得改变原土地用途，如确需改变要经有关部门批准同意，方可改变原用途，其目的是加强对农地尤其是耕地的特别保护。
三是贯彻农地登记制度。首先，确立农地登记、发证统一制度，将农业部门、林业部门等的农地、草原、水面、滩涂相关权利登记、发证职权划给土地管理部门，以实现地籍管理利用的统一规划。其次，强化农地登记的法律效力。登记具有公示力和公信力，依法登记的农地所有权、使用权受法律保护，任何单位、个人都不得侵犯。实行登记要件主义，保障权利实现与流转。物权的登记，是物权存在、流转的前提。依物权法原理，不动产物权以登记为要件，登记也是公示的方式。我国不动产登记主要采用登记要件主义，对基于转让、转包、出租等产生的农地承包权变动，必须予以登记。否则不发生物权上的效力;而且登记公示原则，也要求物权变动以登记的方法给予公示，以便更有利于保护物权人的权利，同时也有利于保护善意第三人的权利，维护交易安全。最后，完善农地登记的内容。明确规定，农地承包经营权的取得、行使、变更、终止等内容应依法登记。在完善现有的初始登记、变更登记制度的同时，借鉴发达国家的预备登记和异议登记制度，以保障农地交易的安全。
四是建立农地流转交易信息网络。目前，不少地区因农地供需双方未能及时沟通而使流转受阻，出现了要转的转不出去、要接的接不到的矛盾。因此，应尽早建立农地流转交易信息网络。可由有关政府行政主管部门或市场中介机构通过各种渠道调查、搜集农地流转的供给和需求、市场价格等信息资料，并加以统计、分析和预测，公开对外进行发布，使广大农户能及时、准确地获取可靠信息，沟通市场供需双方的相互联系，为尽早达成农地使用权流转交易创造条件。一些地方的做法是：由村干部进组入户，摸清农户的土地流转意愿，将农户愿意流转的土地面积逐户登记，由户主签名，并予以公布。
另一方面政府在贯彻宏观调控的同时，要逐步退出市场，减少对市场的微观干预，而转由市场机制实现基础性配置，做好土地流转的监督、协调及服务工作，当好裁判员，处理好各方面的利益关系，为土地流转创造良好的环境。
参考文献：
①梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社197年9月第1版，第248页；
②韩立达、张芳：《我国农村土地流转的制度经济学分析》，西南科技大学学报，2007年l2月第6期；
③李海伟：《农地使川权流转缘何尤效》，农民日报，2005年1月第3版；
④盛洪：《治大国若烹小鲜—关于政府的制度经济学》，上海三联书店，2003年第1版；
⑤赵花蕊、娄坤：《健全农地流转市场法律研究》，合作经济与科技，2008年第16期；
⑥杨紫烜：《经济法》，北京大学出版社，1999年第1版。