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摘要:文章从工程造价司法鉴定活动的主要特征和程序入手,对工程造价司法鉴定活动中应注意的问题进行了分析和探讨。
关键词:工程造价;司法鉴定;应注意的问题
0引言
工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展的新的业务内容,是造价咨询机构的主要业务之一,甚至可以说是造价机构业务水平与社会信誉的标志。正确认识工程司法鉴定的性质,研究和解决工程造价咨询业务在司法鉴定实务中的难点问题,对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用,保证工程造价鉴定结论的科学性和公正性,平息当事人之间的矛盾,最终解决纠纷,构筑和谐社会具有重要的意义。
1工程造价确定的一般原则
工程造价包括:施工图预算价、招标标底价、投标报价、工程结算价和签订合同价等,其构成一般包括成本(直接费、间接费)、利润和税金,不同情况下工程造价的确定原则不尽相同。
1.1以消耗定额为基础原则
确定施工图预算价、招标标底价、投标报价主要以消耗定额为基础,这种计价规则的主要特点是按照社会平均成本所确定的定额作为计价依据,但在编制招标标底价、投标报价时一般会依具体情况而作出相应调整。
施工图预算价、招标标底价、投标报价,可采用以下计价方法编制:⑴工料单价法,其分部分项工程量的单价为直接费,直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定,间接费、利润、税金按照有关规定另行计算;⑵综合单价法,其分部分项工程量的单价为全费用单价,全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。
编制招标标底的主要依据是:⑴国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定,⑵市场价格信息。编制投标报价时,首先要满足招标文件要求,然后是依据企业定额和市场价格信息,最后应按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门发布的工程造价计价办法。
招标投标工程可以采用工程量清单方法编制招标标底和投标报价。工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家制定的统一工程量计算规则、分部分项工程项目划分、计量单位等进行编制。
1.2合同当事人意思自治原则。
合同价的确定,在保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益的前提下,主要应体现当事人(发包人和承包人)意思自治。招标工程的合同价依据招标文件、中标人的投标文件,由发包人与承包人订立书面合同约定;非招标工程的合同价依据审定的工程预(概)算书由发包人与承包人在合同中约定。
合同价可以采用以下方式:⑴固定价,合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整;⑵可调价,合同总价或者单价在合同实施期内,根据合同约定的办法调整;⑶成本加酬金。
1.3以合同约定为准原则
工程结算价应按合同约定确定,合同未作约定或约定不明的,发包人与承包人应依照下列规定与文件协商处理:⑴国家有关法律、法规和规章制度;⑵国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;⑶建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证,以及经发包人和承包人认可的其他有效文件;⑷其他可依据的材料。
2司法鉴定的工作性质
①大陆法系国家鉴定制度中,鉴定的委托权是法官依职权进行的,鉴定之所以参加诉讼是要弥补法官专业相关专业知识的不完备,在新民事诉讼法中,有项规定表明,双方的当事人要给鉴定人提供鉴定过程中所需要的全部文件,司法鉴定是司法审判权中重要的一部分,法官对上交的鉴定结果要进行审查,来确定鉴定结果的证据效力。当鉴定结果不能有力度的说服法院时,法院可以回绝,对鉴定结果存在正当争议时,法官可以委托专员对鉴定重新验证和补充。由法官来决定的委托鉴定人一般不会出现偏袒现象,但有可能会出现法官太过信任鉴定人员从而导致专断弊端。
②在我国的民事诉讼中的司法鉴定,有别于国外的司法鉴定制度,而它们二者之间时有所区别的,启动司法鉴定是由当事人的申请决定的,再经过法庭允许之后,就能启动了,鉴定人既可以由当事人协商选择决定,也能在法庭的主持下公平的随机选择,我国的民事司法鉴定是一种当事人作补充,职权作为基础的制度模式,鉴定人受法院委托,不受当事人的委托,与当事人没有任何关系,依据相关知识能做出结论的专家证人,在我国,司法制度是为了裁判司法而服务的,司法鉴定的结果是专业的分析意见,经过司法审判的认定才能够最终成为认定的结果,司法鉴定没有司法裁判的权利。
3工程造价司法鉴定活动中应注意的问题
3.1工程造价司法鉴定程序的规范操作
鉴定人员在接受鉴定委托后,应及时与鉴定委托人联系,明确案件的鉴定范围、鉴定依据鉴定内容和鉴定要求;及时开具要求当事人举证的函和资料清单;对收到的举证鉴定资料及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证;根据项目鉴定工作需要,组织当时人进行现场勘验;依据有效的证据进行专业性鉴定计算,报鉴定委托人同意后,出具征询意见初稿,在充分听取当事人对鉴定的主张、申辩以及对鉴定报告异议的基础上,出具正式鉴定意见书。
鉴定工作开展过程中,各个程序环节必须按《规程》要求指定时间期限,各类往来函件、资料交接单、质证会谈、现场踏勘、核对成果初稿等,均要按《规程》要求填写记录,并有当事人签字确认,保证鉴定过程的真实性和客观性。
3.2工程造价司法鉴定范围、鉴定依据的确定
在法院委托函中的委托鉴定范围和鉴定内容描述不明确时,鉴定机构应及时和委托法院沟通,排除疑问。例如案件是否必须对整个争讼工程的造价进行鉴定,还是对有争议的案件事实部分进行鉴定;是参照当事人之间的合同还是以行业主管部门发布的定额为依据进行鉴定;特别是对于工程造价计算依据合同无约定、合同约定不明导致当事人双方理解存在争议或涉及合同、协议效力等诸如此类的法律问题最好由法院在诉讼程序中依法解决,一般来说鉴定人只凭专业去判断关于造价方面的专业问题,确认鉴定证据是否符合工程造价技术规范等,这样对于控制造价鉴定的工作量、保证鉴定意见的客观公正性有着很大的作用。
3.3工程造价司法鉴定资料的收集、质证与采信
与鉴定事项有关的资料包括:招投标文件、合同和补充协议、双方往来函件、施工图纸、工程结算书、设计变更与洽商、工程联系单、变更引起的工程签证和索赔的相关证据等。来源于委托法院移交的资料一般属于当事人在举证期限内的举证,有时法庭进行了质证,有时尚未进行质证,因此不论是由法院转交的鉴定资料还是当事人补充提交的资料,作为鉴定依据的文件资料经双方当事人确认、签字,法院认定后再提交鉴定机构作为鉴定的原始材料和依据。对于当事人双方提供的证据不够完善和双方有争议的资料,法院也暂时没有认定结论,致使难以作出确定判断和采信时,鉴定机构可在征得委托机关意见后,采用取舍原则。例如某案件当事人对另一方提交的鉴定资料的基础回填材料问题持有争议,并且争议的项目属于隐蔽工程,在无法现场勘查的情况下,将当事人的争议列入鉴定意见的假设与限制条件,并根据相关资料结合不同的争议内容分别做出技术性的结论,同时向法庭出具意见书,在法院开庭多方调查取证后,作为判案的选择依据。
另外鉴定资料的提交期限应按《规程》的要求,严格控制。例如有些情况下,当事人在鉴定过程中持续不断地提交材料,有的在鉴定初稿形成后还在补充资料,不但造成对方当事人争议加大,使鉴定过程旷日持久,而且鉴定机构工作量、采信难度也加大,造成鉴定期限无法控制。
3.4工程造价司法鉴定过程中的有效沟通
司法鉴定工作是受法院的委托,做出的鉴定意见供委托人判案参考,是服务于司法裁判的科学实践活动,在鉴定过程中的每一个重要环节,都要向承办法官汇报,遇到鉴定工作受阻时(如当事人不能按时限要求提供有效的举证资料、不能及时缴纳鉴定费、不能配合对举证资料的质证和案件现场的勘查工作等),都应第一时间以联系函、情况说明、催缴鉴定费等书面函件与法官取得联系,寻求指导和支持,与司法机关的进行有效的沟通和配合,对提高司法鉴定效率至关重要。
另外与案件当事人沟通,规范、合理、合法地处理好当事人在鉴定过程中的主张意见,也是一项重要的工作内容。只有尊重当事人的意愿表达,才能有效地解决当事人的主张和争议问题,有效化解鉴定矛盾,做好鉴定工作。首先鉴定人员要提高服务意识,认真地倾听,努力缓解当事人的对立情绪,围绕当事人的相关主张,客观的帮他们分析问题的利弊,耐心解释。其次尽量要求当事人以书面形式提出主张,通过当事人的鉴定主张,可以有效地集中争议焦点,同时为鉴定工作提供相关的事实、依据和逻辑性理由,使鉴定人的分析技术工作更加扎实。
3.5工程造价司法鉴定结论意见的形成
工程造价司法鉴定的计算过程包括工程量的计算、定额的套用、费用的计取、材料价格的调整等工作内容。鉴定人应分辨双方分歧和争议的焦点,归类计算。一般来说对于合同内图纸工程量,经过计算核对后,争议不会太大的部分,可以归为可确定的造价结论意见。但签证项目、材料价格调整往往是鉴定的难点,对于合同有约定的,按合同约定执行,如果合同约定不明的,对造价影响大,事实不清,依据不足,双方表述不同的这类情况,在双方无法达成一致意见时,可以归为无法确定部分的造价结论意见,但对于有条件提供估算的,应提供估算结果。例如某案件中的基础挖淤泥数量,监理签证不明,我们鉴定人员就根据地质资料的描述,结合相邻的建筑基础地下淤泥签证情况和当时会议纪要内容利用专业知识分析判断,估算结果后供法官参考。
在鉴定意见初稿形成前,鉴定机构对争议问题和技术难点要实行合议制定案,对仍有争议可请教行业专家、咨询定额站。对初稿内容、特别是争议部分的表述要仔细斟酌,双方的不同意见要描述清楚,并对相关计算数据、定额套用和取费进行三级复核,保证鉴定质量,尽量避免鉴定报告以后有较大幅度的补充、修改。
3.6庭审质证
鉴定人对所出具的鉴定意见应当接受当事人的质证,在开庭前,必须预先做好分析研究,准备好相应的有关资料,庭审过程中,思维要冷静,语言表述要清晰,对当事人的异议要逐条答复,注意不要与当事人争辩,避免影响鉴定结论的采信。
4总结
工程造价司法鉴定是一项技术性、法律性很强的工作,要求对鉴定机构的定位准确,职责清晰,充分理解工程造价司法鉴定的原则;要求鉴定人员具有很强的业务素质,良好的职业道德和执业操守,丰富的实际工作经验,具有分析问题、解决问题的突出能力和一定的法律知识。在日趋复杂的经济环境下,工程造价司法鉴定将是一项极其重要的工作,只有不断加深对司法鉴定工作本质的了解,不断加强各个方面的技能与知识,才有可能将工程造价司法鉴定工作做好。
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