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摘要：先用权制度是专利法平衡多方利益的一种体现，其兼顾了专利权人、先用权人及社会公众三者之间的利益。该制度同时也是对先申请原则的重要补充。本文从专利侵权案件中先用权抗辩的构成要件出发，具体探讨了先用权的适用条件，对于先用权抗辩在实务中的应用具有指导意义。
关键词：专利；先用权抗辩；构成要件。
一、专利先用权概述
根据我国《专利法》规定，专利权授予给最先申请专利的人，即采用先申请原则。对于一项具体的专利来说，最先申请的人不一定是最先做出该发明创造的人。最先发明人如果在申请日之前公开了该专利技术方案或设计方案，则最先发明人和其他人都可以涉案专利不具备新颖性或者创造性为由，请求宣告该专利无效，也可以主张现有技术抗辩。如果最先发明人在申请日之前未公开该技术方案或设计方案，则只能由具有主体资格的人提出先用权抗辩。依据《专利法》第六十九条第一款第二项之规定，先用权是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，在专利权人获得专利以后，可以在原有范围内继续制造、使用而不被视为侵犯专利权的一种权利。
二、专利先用权抗辩的构成要件
专利先用权抗辩主要包括以下四个构成要件：
1.先用权抗辩的主体
从专利法的规定来看，制造者是技术或设计方案的使用者，其具备先用权抗辩的主体资格。但在司法实践中，常见的情形是专利权人未起诉制造者而直接起诉销售者、使用者、许诺销售者及进口者。笔者认为，如不起诉制造者，而仅起诉销售者、使用者、许诺销售者、进口者的情况下，销售者、使用者、许诺销售者、进口者也可以采用先用权抗辩。在再审申请人北京英特莱技术公司与被申请人深圳市蓝盾实业有限公司北京分公司、北京蓝盾创展门业有限公司侵害发明专利权纠纷案1中，最高人民法院认为销售者深圳市蓝盾实业有限公司北京分公司、北京蓝盾创展门业有限公司可以作为先用权抗辩主体，其论述的依据为“制造商享有先用权，但制造商并非本案被告，提出抗辩的是制造商的交易对象、被诉侵权产品的销售商，在销售商提出合法来源，并就其提交的证据审查后能够认定制造商先用权成立的情况下，如果简单地要求追加制造商为当事人或者驳回销售商的抗辩，一方面会增加当事人诉累，另一方面也与享有先用权的制造商生产的产品可以合法流通相违背。本案中，被诉的侵权产品销售商可以主张制造商享有先用权。”综合分析可认定非制造者也可以作为先用权抗辩的主体。
2.先用权人实施的在先技术或设计应合法取得
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《专利纠纷解释（一）》）第十五条第一款规定：“被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。”根据上述规定，在先使用的技术或设计应为先用权人自己独立研发或者以合法手段从专利权人或其他独立研发者处取得的，而并非在专利申请日前以抄袭、窃取或者其他不正当手段获取的。在前述英特莱公司案件中，最高人民法院认为，蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司提供了深圳蓝盾公司研发与涉案专利相同的防火卷帘产品的设计可行性报告、计划书、任务书、研制报告书、设计总结、相关研发会议纪要和技术人员的证人证言以及案外人提供研发产品原材料的证明，可以证明被诉侵权产品系深圳蓝盾公司自行研发。
3.先用权人在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备。
该项构成要件包含行为要素和时间要素。行为要素为被诉侵权人已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备。时间要素为前述行为应发生在专利申请日前。如果在专利申请日后制造相同产品、使用相同方法或做好必要准备，不能主张先用权抗辩。《专利纠纷解释（一）》第十五条第二款已明确对“已经作好制造、使用的必要准备”的认定标准：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”从该条司法解释可以看出，要认定已经作好制造、使用的必要准备应满足以下条件：该准备工作为实施涉案专利的技术性的准备工作，且该准备工作已经着手。
4.先用权抗辩中的制造或者使用行为仅限于原有范围内
先用权抗辩的结果是仅在原有范围内继续制造、使用。《专利纠纷解释（一）》第十五条第三、四款规定：“专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。”上述规定中的生产规模可以依据实施发明所必需的设备、原材料等生产要素予以认定。应当注意的是，当先用者的实施行为超出了原有范围时，不应当简单的否定先用权的成立，而应当区别对待，即在原有范围之内的那一部分实施行为不视为侵犯专利权的行为，而超出部分以侵犯专利权行为论处。
三、结语
综上所述，在先用人实施的技术方案落入专利权人专利的保护范围时，专利权人的专利技术在申请日之前未以任何形式公开过，并满足以上构成要件时，先用者可以提出先用权抗辩以维护自己的合法权益，这就要求研发机构或者企业在日常经营中保存设计图纸、工艺图纸等生产相关文件用以证明其技术的合法来源。
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注释：
①最高人民法院（2015）民申字第1255号民事裁定书。