导读:本文包含了先合同义务论文开题报告文献综述、选题提纲参考文献，主要关键词:合同,义务,缔约过失,行政,责任,被上诉人,主体。
先合同义务论文文献综述写法
刘赫喆[1]（2019）在《行政合同中行政主体先合同义务研究》一文中研究指出行政合同是一种典型的非权力型行政管理方式,实践中其应用价值逐渐得到认可,并由此产生构建完善理论体系的需求。然而,目前我国关于行政合同的法律规制,仍存在较多不合理之处,特别是合同尚未成立的先合同阶段常被忽视。鉴于行政性是行政合同的主要属性,因此在制度设计上,行政主体合同优益权的行使具备充分保障,但对其加以控制的手段欠缺,从而出现行政合同向行政命令倾斜的趋势。为了对行政主体权力运行进行合理限制,并最终达到合同顺利缔结的目的,我们需要于行政合同中明确一个概念,即先合同义务。目前行政主体先合同义务未能得到应有关注,究其原因,一是由于行政合同理论研究处于起步阶段,未将目光聚焦至缔约过程;二是行政法领域一向偏重权力体系构建,从而忽视义务规范设置。但先合同义务具有不能为其他概念及制度所代替的重要价值,并对合同履行阶段产生深远影响。首先,先合同义务的引入,同时满足了行政合同二元属性对缔约提出的不同要求,在优先对公法性因素进行考量的基础上,兼顾意思表达自由的实现;其次,以先合同义务为脉络,将缔约过程中各具体行政行为贯穿为一个整体,并最终服务于对缔约阶段规制的完善;最后,行政合同义务体系的空白得以弥补,并为优益权控制提供新视角,从而在解决缔约双方权利义务配置失衡等现实问题上有所建树。由此可知,先合同义务在行政合同中的确立具有必要性,其存在的理想样态,仍然是以义务规范的形式,固定于相关行政法律之中,并作为关键要素楔入行政合同缔结理论的根基。因此应当以先合同义务为中心,将缔约阶段主体、权利、行为、责任、救济等各法律要素划入其辐射范围,从而形成以“义务履行—责任承担—争议解决”为基本架构的完整先合同义务理论体系。作为合同理论的必要组成部分,先合同义务中的基本要素符合所有合同的应用需要,并非私法领域所专属。然而一般先合同义务理论受到债的相对性束缚,无法满足行政合同的行政性要求。因此行政合同中的先合同义务的内涵,需要结合其特殊需求重新进行界定,以避免实践中对私法理论的生搬硬套。其存在于当事人因缔结合同开始接触至合同生效前的全过程,基于对公共利益及全体利益相关人个人利益的双重保护,由法律直接规定,是区别于狭义附随义务的独立义务类型。而行政主体作为缔约发起者与主导者,其履行先合同义务具有行政管理及行政监督的意蕴,因此其义务深度及广度高于一般主体,是在主观善意基础上,受到实体性及程序性规范双重限制的不作为义务。在明确基本内涵的基础上,为了使行政主体的先合同义务得以妥善履行,进而对其义务构成予以分析。鉴于先合同义务是具象化义务与原则性义务要求的集合,难以一一予以列举,因此专属于行政合同,或者具有特殊要求的先合同义务是分析重点。按照义务受体划分,一是对缔约相对人承担的基本义务,由于先合同义务不以合同成立为存在基础,在要约邀请、要约、缔约磋商等过程中,行政主体始终负有告知、维护公平竞争、保密、说明理由等先合同义务。并且其义务履行必须主动且充分,与之享有优益权的范畴相匹配。二是对准缔约人承担的附加义务,在保证合同缔结以合意为基础的同时,为行政主体额外施加对缔约进行企面监管的负担。此类义务并非行政主体与任一潜在缔约人接触时即产生,只有相对人特定化后其义务履行才有意义,主要表现为充分协商义务和严格审查义务。叁是对社会公众承担的特殊的程序性义务,专属于行政合同此类公法合同。行政管理以实现社会公平为最终目标,而公平的重要前提是公开和参与,以使公众依据所获取信息参与到行政决策之中,在合同缔结阶段,主要表现为行政主体对公开义务和组织公众参与义务的承担。先合同义务构成的明确,使行政主体在缔约阶段的义务履行有章可循,并为抽象原则性义务的承担提供借鉴,相应的责任追究与争议解决,也因此具备衡量标准。虽然目前先合同义务并非显性概念,但上述要求已于法理、制度以及司法实践等各个层面逐渐显现,其于行政合同中的确立具备充分依据。从法理层面看,诚实信用原则是先合同义务共同的法理基础,而其在行政法中所具有的独特内涵,特别对行政主体提出了保证公平竞争、充分协商、告知等善意要求,以及妥善处理公共利益与个人利益、权利与义务关系的衡平要求。而社会公众作为行政合同行为的间接参与者与利益相关人,行政主体主要对其承担程序性义务,因此其理论依据,为正当程序原则中关于公开性和参与性的要求。从制度层面看,以保证公众参与及维护公平竞争秩序为规制目标,行政公开、听证、说明理由、回避等程序性制度,为行政主体先合同义务在立法中的明确奠定基础,也为义务履行的正当性提供了衡量标准。与此同时,程序性制度存在过于追求实用主义,而设计不严谨的问题,这也正是先合同义务这一概念存在的意义。在权力控制方面,实体性规制的基础地位终究无法撼动。从司法实践层面看,先合同义务体系的建立,肇始于行政管理的需要,从而其在实践中的应用先于理论学说的完善。行政案例中的“先合同义务”已初现端倪,不仅因其产生的争议已被行政救济模式所接纳,而且对行政合同缔结过程中的实体保护有迹可寻。其存在形态具有多样性,时常借由合同履行争议,体现出缔约时的义务履行不当,或者以缔约过程中具体行政行为争议的面貌显现,但间接证明了先合同义务的履行情况,已成为个案裁决的参考依据之一。然而仅仅规定先合同义务履行的客观标准是不够的,违反先合同义务所产生责任的明确,是行政主体义务履行的制度保障。考虑到这种责任兼具行政责任与缔约过失责任的双重特性,本文将其统称为先合同责任。目前对先合同责任性质、内涵等基本要素的认知出现偏差;统一适用的违法归责原则,在责任追究上具有片面性;同时存在保护对象范围狭窄、标准模糊、形式单一等弊端。从而导致违反先合同义务的责任规制被忽视,且与先合同义务的规制范围不一致。针对以上问题,一是应充分理解先合同责任所具有的特殊性,作为区别于违约责任及侵权责任的独立责任类型,其包括因违背法的内在要求而产生的违法责任,因缔约行为瑕疵而产生的不当责任,以及基于保护相对人利益而产生的合法责任。自缔约行为造成信赖利益损害时责任即产生,受害人向行政主体提出主张,亦不受合同存续状态的限制。其将合同相对人及潜在缔约人、社会公众等利益相关人作为责任承担对象,从而责任承担具有补偿性、惩罚性、保护性等多重功能。二是复合型归责原则的重构,将遵循客观标准的过错原则作为主要归责原则,并且基于公平原则和公共负担理念,以无过错原则作为补充性归责原则,使得归责范围更加全面。叁是完善行政主体承担先合同责任的制度设计,将信赖利益和固有利益作为保护对象,以信赖程度作为利益保护与否的衡量标准,并且明确责任承担范围不以履行利益为限,至于因相对人过错产生的利益损害则不受保护。同时突破缔约责任的单一责任形式,以损害赔偿作为主要责任承担方式,并以行政惩罚性责任形式、损害补偿责任形式、纠正性责任形式作为辅助手段。这种对先合同责任的合理规制,既能对行政主体的权力行使形成制约,又避免了负担过重对公共管理造成不良影响。而对先合同义务所生的争议的解决路径进行规划,是督促行政主体妥善履行义务以及弥补履行缺陷的必然要求。目前我国行政合同救济模式的选择较为混乱,私法与公法救济模式交叉使用。然而私法模式与混合模式在规则适用上,与先合同争议的性质及内在要求并不契合,仅是因公法救济模式尚不健全而作出的现实妥协。在平衡公私利益、监督优益权行使以及提高行政效率等方面,行政法模式具有不可比拟的优势。因此确立统一的公法救济模式,才是解决先合同争议的正确选择,即使当下行政救济模式存在诸多不合理之处,但其局限性完全可以通过完善相关行政制度以克服。在坚持公法救济模式的前提下,对具有一般法律共性或合同属性的民事规则,在法律允许范围内亦可作为补充依据适用。在具体救济途径的适用方面,司法外救济途径应作为优先考虑,其相对温和的处理方式,有利于纠纷及时解决,从而使磋商继续进行的可能性上升,与化解先合同争议的目的相契合,并且在提高救济效率及控制成本方面具有优势。其所具有的多样化救济方式,使得各类先合同争议具备妥善解决的可能性,协商、询问、质疑等由当事人之间自行解决争议的救济途径,以及调解、投诉、行政复议等由第叁方介入解决争议的救济途径,对其均可接纳。而司法救济在先合同争议处理中,具有保证权利救济全面、保证监管独立、保证法律适用一致等特有功能,使其成为唯一能够彻底解决行政合同争议的方式,具有不可替代性。由于目前先合同争议的处理缺乏法律依据,存在标准不统一、规范层级低、合同缔结阶段规制缺失等问题,从而进入司法审查程序遇到较多困难及障碍,通常需要转化为权力性行政行为案件加以审理。因此,必须对行政诉讼制度进行改良,以达到与先合同争议对接的目的,在建立专门的双向性诉讼结构基础上,设立与之相对应的特殊规则,包括确立合理性审查标准、赋予所有利益相关人原告资格、行政主体与相对方共同承担举证责任、以调解方式代替判决等,从而满足解决先合同争议的需要。在对先合同义务价值予以分析,并初步进行理论体系建构的基础上,本文最终针对先合同义务的立法设计提出建议。出台《行政合同法》进行系统化规制,或者制定《行政程序法》将行政合同作为专章予以规制,是目前可供参考的两种主要方案。而单行行政法规范的具体化规制、《行政诉讼法》等程序立法对先合同争议解决的规制、司法解释及判例的补充性规制,同样对于先合同义务相关制度的顺利运行具有重要意义。因此建立以专门、统一行政合同法律规范为基础,其他形式法律规范为辅助的复合型法律规制模式,是最为合理的选择。(本文来源于《山东大学》期刊2019-05-27）
王涛,黄佩蕾[2]（2017）在《论网络保险销售中保险人的先合同义务》一文中研究指出一、问题的提出随着互联网观念的日益普及,网络交易因其快速、便捷的优势而被越来越多的人所接受并广泛使用,保险产品的网络销售亦是如此。然而,在网络投保中,由于交易过程完全依靠虚拟的数据交换,使在保险人履行《保险法》第17条所规定的先合同义务时,在形式上与传统面对面保险交易的协商过程完全不同,主要表现为将保险条款及有关条款的说明内容以数据电文形式纳入投保过程中。~([1])由此引发的问(本文来源于《互联网金融法律评论》期刊2017年01期）
陈敏[3]（2015）在《出租人违反先合同义务之违约责任承担》一文中研究指出出租人违反先合同义务的行为构成缔约过失责任,违反合同的行为又构成合同违约责任时,承租人能否只主张合同违约责任?因此解除房屋租赁合同后,其形成附合的装饰装修添附物残值赔偿,出租人是否以现实添附物残值价值赔偿承租人?是否需要考虑该装饰装修为次承租人添附的情况?(本文来源于《人民司法》期刊2015年10期）
徐肖东[4]（2014）在《行政合同的先合同义务研究》一文中研究指出行政合同的先合同义务概念是基于行政合同的行政性和契约性而提出的。它所建构的逻辑起点是与行政性相对的正当程序原则和与契约性相对的诚实信用原则。正当程序原则所对应的是行政合同中的“隐形”主体缺位及行政合同相对人的权利保护缺失的问题，其目的在于弥补民事合同之诚实信用原则在行政合同缔结理论上的漏洞，与克服行政合同缔结实务中解决问题的困处。具体地说，行政合同之先合同义务包括两大方面：一是以正当程序原则为基点构建的先合同义务；二是以诚实信用原则为基点构建的先合同义务。对此，通过行政法学原理及个案之应然需求的初步构绘，可知，前者应至少包括“拟订立行政合同的理由公开”、“选择合同相对方的要求公开”、“涉及公众相关利益的事项公开”等拟定事项公开义务，组织公众参与义务，协议草案公开义务，说明理由义务等内容；而后者则包括严格审查义务，充分协商义务，及时通知义务，合法竞争义务及忠诚保密义务等内容。而通过一些行政规范与行政合同案例的观察，不难发现先合同义务欠缺程序性保护与实体性保护。在程序性保护义务上主要存在的问题是：（1）合同义务受体尚不明确；（2）竞争与协商义务被忽视。在实体性保护义务上主要表现为：（1）行政规范对实体保护缺失；（2）行政机关对合同实体保护初现端倪但仍旧不足；（3）法院对合同实体保护的发展不够。对于现状，就行政合同先合同义务中的保护及先合同义务体系的发展，可从法院、规范制定主体及行政合同主体自身叁方面演进。就法院而言，首先，它可在理性定位行政合同缔结过程的基础上通过个案发展先合同义务。理性定位要求在以人为本的基本指导思想的基础上宏观把握行政合同的缔结程序。在此基础上，可衍生出公益诉讼制度，和争议条款违法或无效制度。其次，法院可以在判决书中引入先合同义务的相关内容甚至直接显示，亦可通过司法建议提高行政主体处理先合同义务问题上的自觉性。在立法上，则表现为《行政程序法》中关于行政合同缔结程序的民主性参与的设计，以及地方立法主体在合同规范制定中的积极作为。而行政合同主体自身的要求主要表现在行政主体依法履行职责，合同相对人诚信缔约及“隐形”主体积极参与叁个方面。当然，这几种演进模式必须联动起来，及时反映行政合同缔结程序中的实践问题，从而为先合同义务在行政合同域的发展提供更滋养的土壤。(本文来源于《华东政法大学》期刊2014-04-15）
廖新[5]（2014）在《先合同义务与缔约过失责任》一文中研究指出先合同义务作为一种责任承担的来源,其产生的渊源、存在的范围等因素尚未有明确的界定,导致在实务中,对此种义务的承担存在许多的争议。先合同义务的理论基础应是诚信原则。先合同义务的存续期间应为缔约过程,而缔约过程应限定为从要约生效至合同生效。当事人一方违反先合同义务的行为即缔约过失,因缔约过失给对方造成损失时须承担缔约过失责任;缔约过失责任因过失行为发生在缔约过程中的不同阶段而呈现两种样态,两种责任样态构成要件相同,但责任行为表现形式和法律效力不同。类比于合同义务的产生及承担的情形,从一般责任的来源、责任的诉及范围以及责任承担的方式来认识先合同义务可以对缔约过失责任有更清晰的认识。(本文来源于《法制与社会》期刊2014年05期）
张舒茜[6]（2013）在《保险合同之先合同义务研究》一文中研究指出保险在经济社会发展中发挥着巨大的作用。为保障双方当事人利益，促进保险行业健康发展，法律对保险的规制应从缔约阶段开始着手。基于保险合同的附和性，合同双方当事人信息不对称、利益冲突等特殊性，保险合同的先合同义务具有特殊的内容与履行规则。本文讨论保险合同之先合同义务，具体分四个章节展开论述。第一章概述了先合同义务的特征与内容，通过对保险合同的特殊性分析，概括了保险合同之先合同义务的内容，包括告知义务、说明义务、保密义务及协助义务。其中告知义务与说明义务是本文讨论的重点，保密义务与协助义务可以依合同法规则履行。第二章主要介绍告知义务。告知义务人应包括投保人与被保险人，告知的范围是将影响保险人风险评估的重要事项。违反告知义务的要件包括了客观要件、主观要件，而是否采因果关系应当从平衡投保人与保险人利益的角度进行考虑。违反告知义务的法律后果为保险人享有解除权。第叁章介绍保险人的提示及说明义务。基于保险合同的特殊性，保险人对保险格式条款的说明义务不能适用合同法对格式条款的一般规定。我国《保险法》区分了对一般保险格式条款的说明义务以及对免除责任条款的提示与明确说明义务。对一般格式条款的说明义务重点在于对格式条款的整体说明；对免除责任条款的提示义务可以以字体、字号等特殊标识履行，明确说明义务要达到使具有普通智力水平的理性外行人能够清楚了解条款内容的程度。第四章对我国现行《保险法》关于先合同义务的规定进行解释，结合最高人民法院2012年3月公布的《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)征求意见稿》，对投保人的告知义务、保险人的提示与说明义务分别提出完善意见。(本文来源于《华东政法大学》期刊2013-04-09）
张志远[7]（2013）在《要约邀请阶段承担先合同义务之法理基础》一文中研究指出传统理论认为,合同缔约过程以要约的发出为其“起点”,只有在要约发出并生效之后,当事人之间才会产生先合同义务。而要约邀请不属于合同的缔结过程,其只是缔约的准备行为,其本身并不发生法律效力。因此,在实际生活中,一些企业故意弄虚作假、欺骗消费者,从而牟取暴利。从欧洲及我国台湾的一些法律的相关规定中,我们可以看出其已将要约邀请纳入了先合同义务的规制范围。而我国理论界对于要约邀请的性质、要约邀请与要约如何区分及是否应当将要约邀请阶段纳入先合同义务的规制范围等问题还存在争论。笔者倾向于将要约邀请纳入先合同义务规制的范围。本文尝试着通过实证、比较及归纳等方法来论证要约邀请阶段存在先合同义务,违反先合同义务可能要承担缔约过失责任,且在最后提出了规范要约邀请的构想。本文一共分为五个部分。第一部分为引言,笔者从相关案例入手,分析现今司法实践中存在的问题,并对各国对于要约邀请的立法情况作了一个简要的介绍。从而明确写作此文的必要性及意义。第二部分主要是对要约邀请与先合同义务之间的关系进行论述。先对要约邀请及先合同义务的基本理论做了详细的阐述,使得对要约邀请及先合同义务的相关理论有一个比较清楚的把握,为接下来的论述打好基础。然后例举了要约邀请与先合同义务关系的相关学说,并表明了笔者的观点。第叁部分是本文的中心,笔者对要约邀请阶段存在先合同义务的法理基础作了一个系统全面的论述。总的来说,笔者主要从法的道德性考虑、诚实信用原则、法的公平正义理念及交易安全和效率这四个方面对要约邀请阶段承担先合同义务的法理基础进行了论述。使得对要约邀请阶段承担先合同义务的法理基础有一个全面了解。第四部分,笔者又对要约邀请阶段的先合同义务的具体类型及所要承担的法律后果作了详细论述。第五部分,笔者对如何规范要约邀请进行了构想。比如将要约邀请纳入先合同义务规制的范围、制定要约邀请的容纳规制及对影响较大的要约邀请实行审批备案。在最后的结语中,笔者对本文进行了一个概括性地总结。(本文来源于《杭州师范大学》期刊2013-03-01）
戴建平[8]（2011）在《见死不救违反先合同义务的责任承担》一文中研究指出【重点提示】乘客正准备登上停稳的公交车,在手触及车门的一瞬间突然仰面垂直倒地,公交车随即离去,之后乘客不治身亡。公交车停稳并打开车门和乘客准备上车的过程是缔结运输合同的准备过程,承运方产生先合同义务,对乘客的倒地负有保护和救助义务,故对乘客的死亡应承担相应的责任。(本文来源于《人民司法》期刊2011年22期）
韦东宝[9]（2011）在《劳动法中的先合同义务》一文中研究指出所谓先合同义务，又称先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。劳动合同作为雇佣合同社会化的产物，其与生俱来的私法性决定了劳动先合同义务存在的必然性和必要性。因而，从劳动立法的角度审视并探讨先合同(本文来源于《江苏法制报》期刊2011-09-15）
陈军朝[10]（2011）在《先合同义务:不能推诿的责任》一文中研究指出在缔约过程中，银行负有诸多先合同义务，其中最重要的一项就是对格式合同的提醒和说明义务。而当一方违反先合同义务时，就可能在缔约人之间产生损害赔偿责任，这是合同双方都不愿意看到的。 在缔约过程中，银行负有诸多先合同义务，其中最重要的一项就是对(本文来源于《中国城乡金融报》期刊2011-08-29）
先合同义务论文开题报告范文
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
一、问题的提出随着互联网观念的日益普及,网络交易因其快速、便捷的优势而被越来越多的人所接受并广泛使用,保险产品的网络销售亦是如此。然而,在网络投保中,由于交易过程完全依靠虚拟的数据交换,使在保险人履行《保险法》第17条所规定的先合同义务时,在形式上与传统面对面保险交易的协商过程完全不同,主要表现为将保险条款及有关条款的说明内容以数据电文形式纳入投保过程中。~([1])由此引发的问
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
先合同义务论文参考文献
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