关键词：循环诉讼行政诉讼调解司法监督
0引言
行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，行政相对人的申请能够履行而未履行或者拖延履行的行政形式。行政相对人就行政主体的不作为提起诉讼，人民法院判决被告重新做出具体行政行为，相对人对被告重新做出的具体行政行为不服，按照《行政诉讼法若干问题的解释》规定，仍可以向人民法院提起行政诉讼。因为司法权不能代替行政权的行使，人民法院不能直接代替被告做出具体行政行为，只能判决被告重新做出具体行政行为，这就出现了与上轮判决实质重复的循环判决，即使经过两审终审，相对人也会以行政主体未实际履行重新提起诉讼，导致“终审不终”，这就是所谓的行政不作为诉讼案件中“循环诉讼”。
1“循环诉讼”带来的问题
“循环诉讼”是在当前合法适用法律情况下产生的一个不合理的现象，大量“循环诉讼”的出现事实上给行政以及司法体制带来了很多问题：
1.1纠纷久拖不决行政相对人因为行政主体不作为而提起诉讼的案件往往属于与相对人具有利害关系的案件，需要司法机关或行政机关尽快做出相关的具有实际执行力的判决或者行政行为。“循环诉讼”使同一案件在法院和行政主体之间循环往复：法院每次受理案件都有法律依据，并无不妥，行政主体相应的也依照法院的判决重新做出了具体行政行为，而行政相对人针对行政主体的行政决定不服又再次起诉，循环往复，致使纠纷久拖不决，当事人的法律关系难以稳定，权利人的利益难以得到及时、有效保护。比如近几年在北京市通州区因征地、占地拆迁中涉及集体土地使用证案件中，多次出现围绕一个集体土地使用证父（母）子（女）轮番来诉讼，法院作出撤销判决后，胜诉原告持法院胜诉判决要求通州区政府变更或重新颁证，但北京市对于农村集体土地重新确权的工作至今未开展，故行政机关采取各种方式拖延上述申请，致使申请人又到法院诉讼行政机关不作为、不予受理等具体行政行为，这类反复诉讼的案件逐年增加。[1]
1.2损害了司法机关的权威和判决的公信力、既判力，浪费行政和司法资源“循环诉讼”将本已能解决的行政纠纷再次带入诉讼程序，既损害了司法机关的权威和判决的公信力、既判力，同时又由于在后的司法审查仅可能是形式审查，使得行政主体、行政相对人和法院需投入大量的时间、人力，显然是对行政、司法资源的严重浪费。另外，循环诉讼的过程大大降低了老百姓对行政执法机关与司法机关的信任度，损害了国家形象。
1.3暴露出行政判决在实践中的苍白“循环诉讼”的出现，暴露出我国《行政诉讼法》在“判决被告重新做出具体行政行为”这一判决类型在实践中的苍白，也暴露出我国行政判决执行无力的现状。执行是行政诉讼的最后一环，只有将判决的内容付诸实施，行政纠纷才能最终解决。民事执行难一直是法院执行工作的重点和难点，行政诉讼同样面临执行难的问题。二十几年来，行政诉讼执行难的问题随着行政诉讼各项制度的建立和完善日益突出，从1989年至2000年《中国法律年鉴》对法院工作执行部分的上年度总结中，无一不是以“执行难”作为首句，继而介绍一年来法院为解决相关问题而采取的措施和所做的努力。[2]
2“循环诉讼”的成因分析
我国目前行政诉讼所面临的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼体制和结构上存在的问题。笔者认为，原因主要有以下两方面：
2.1法院不能做出带有具体执行标准的判决“行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所做出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。”[3]行政诉讼是司法权对行政权的监督和制约，是对行政活动合法与否的监督，原则上司法权只能监督行政权，不能代替行政权，只能对行政活动合法与否做出裁判，不涉及合理与否的问题，也不能变更合法不合理的行为。[4]因此，在一个判决行政主体履行行政职责的行政案件中，法院不能越权去代替行政主体做出包含具体行为方式的判决，否则就是违法，而行政主体是否实际履行，我国司法制度尚缺乏有力的事后督催程序。这样，不能对行政主体形成一个有效的约束，从而可能导致“循环诉讼”。
2.2行政主体内部公务员缺乏相应的宪政与法治意识，使手中的行政权某种程度上制约司法权的正常运行在目前的行政诉讼中，一些行政机关工作人员表现出对行政诉讼制度强烈的排斥和抵触心理，这是导致行政诉讼制度陷入困境的主要原因之一。有些行政机关成为被告之后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，不履行法院判决。一些行政机关利用本系统所掌管的人、财、物的权力对法院行政审判施加压力，法院如判决其败诉，就对法院的工程建设、人员待遇、办公设备添置、车辆申请等设置种种不变。有的行政机关在法院审理过程中找领导说情或借助党委、人大的力量对法院施加压力。我国公务员宪政和法治意识的缺乏，既有传统的因素，又有现实的原因。虽然在意识形态上强调为人民服务，但官员无所不在地支配着社会的一切，权力一直缺少制度化的制约，又从另一方面助长了权力无限的意识，并且还容易产生一些报复心理。或者直接就像所说，“配合”法院的判决，重新做出行政行为，但是却不作出有实际意义的具体行政行为。
3解决“循环诉讼”的对策
3.1引入行政诉讼调解制度，促使行政诉讼实现良性循环现代社会，公权力理论已经由原来的国家公权力至上逐渐向有带有协商、合作精神的公权力过渡，服务与合作精神已经成为现代行政上占主导地位的人文精神。因此，在行政诉讼领域如何贯彻依法行政理念、服务与合作理念，如何充分保障行政相对人的程序性权利、调动行政相对人积极参与行政争议的积极性等问题就摆在了理论界与实务界面前，而行政诉讼调解制度就为我们提供了一个良好的解决问题的思路。[5]行政诉讼调解可在行政审判中发挥出的独特、良好的功能和作用：
3.1.1基于当事人的合意而达成一致的结案方式能最大限度地减少争议双方的对抗，达到原告满意、行政机关满意，法律效果与社会效果都好的双赢目的。
3.1.2促进民事纠纷、行政纠纷交叉问题的统一解决。近年来，随着行政案件类型的增多，行政案件与民事案件相互交织的情况越来越多，伴随出现很多虽然被诉的是具体行政行为的合法性，核心却是民事争议的行政诉讼案件。[6]以拆迁类行政诉讼案件为例，被诉的可能是行政机关的拆迁许可、拆迁裁决或是强制拆迁的决定，但原告起诉的真正目的往往是对拆迁补偿方式或者标准存在异议，如果允许在法院主持下，对拆迁人与被拆迁人进行调解，双方就拆迁补偿问题达成协议，原告方提起行政诉讼的目的达到，原告方通常会采取撤诉的方式使诉讼终结。
3.1.3减少诉讼成本，避免循环诉讼。[7]同样以上述拆迁类行政诉讼案件为例，如果允许在法院主持下，对拆迁人与被拆迁人进行调解，双方就拆迁补偿问题达成协议，原告方提起行政诉讼的目的达到，原告方通常会采取撤诉的方式使诉讼终结，这样既减少了诉讼成本，又避免了循环诉讼。
当然，并不是任何行政案件都能够行政调解的。笔者认为，可进行调解的行政案件需具备两个要件：①行政诉讼的当事人有权处分其权利或职权。对于行政决定涉及民事因素这类案件，行政机关可在依法拥有的法定职权范围内有一定的处分权。②不损害公共利益和他人利益。
3.2对被告重新做出具体行政行为进行限制及其司法监督为了减少或防止行政诉讼案件中“循环诉讼”的发生，除采取行政诉讼调解之外，还应同时采取如下对策：一是事先防范。人民法院判决被告重新做出具体行政行为，应根据具体情况，分别确定重新做出具体行政行为的条件和期限。一般来说，涉及到事实不清，宜做附条件的判决；如果事实清楚，只涉及定性或使用法律方面的问题，宜做附期限的判决，以避免行政机关久拖不决或形成循环诉讼。二是事后强制。即人民法院判决被告重新做出具体行政行为，被告以同一事实和理由做出与原具体行政行为基本相同的行为的，在原告起诉后，人民法院判决撤销被告重做的具体行政行为的同时，可依《行政诉讼法》第65条第3款“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：①对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；②在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；③向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；④拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”的规定对被告采取相应的强制措施。
4结语
判决被告重新做出具体行政行为的执行现状反映了我国目前行政诉讼制度的困境。而造成其原因既有行政诉讼法律规则本身的缺陷，也有行政诉讼体制的弊端，还有落后的法律文化的影响。要真正走出困境，必须从多方面对现有的行政诉讼制度加以完善，从规则到体制再到法律文化都需要为其提供支撑。
参考文献：
[1]时恩霞.加强司法沟通、促进依法行政、昆山行政诉讼实现良性循环[J].http://www.court.gov.cn/news/bulletin/region/200801250018.htm.
[2]中国法学会.中国法律年鉴[Z].北京：中国法律年鉴社.1989—2000年.（历年法院工作情况总结）.
[3]胡康生.行政诉讼法释义[M].北京：北京师范大学出版社.1989：80.
[4]马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社.2004：430.
[5]卜晓虹.反思与重塑：行政诉讼有限调解制度的构建[J].北京：法律适用.2006.12.
[6]李丽.构建行政诉讼调解制度的思考[J].河南：安阳师范学院学报.2008.3.
[7]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社.1999：202.251.