摘要：公共行政民营化作为公私合作社会治理新举措，是近年来研究的新领域，它涉及到宪法保证的民主、公益以及基本人权，但是宪法中并没有直接的规定。文章通过宪政的视角来分析考察它的合宪性及正当性，以期有助于推动民营化法律制度的建设。
关键词：公共行政；宪法；民营化
收稿日期：2011-06-02
作者简介：刘月凤，贵州大学法学院讲师，法学硕士。（贵州贵阳／550025）
一、公共行政民营化的合宪性
对公共行政这一传统的属于公法调整范围的行政进行民营化的改革与实践，是对传统的公私法调整范围的一种挑战，民营化的逐渐的展开，涉及的范围的扩大必然的引起社会对其本身的正当性、合理性产生怀疑，它不仅仅是一个法理上的问题，更是一个宪政上的问题。
公共行政民营化实际涉及到的是以前由政府经营管理的公益事业是否可以由私人经营这一宪政的问题。宪法作为我国的根本大法虽然没有直接规定可以推行民营化，但它也没有明文禁止在传统由政府所管理经营的行政领域推行民营化。法律有一定的稳定性和滞后性。随着经济社会加速发展，给传统的公共行政带来了巨大的冲击，一系列问题如雨后春笋般涌现出来。1996年山东省的“治安承包”作为一种新兴的治安管理模式把公共领域的创新---民营化带进了我们的视野。随后在几年间，这一举措便迅速的在河南、陕西、江苏、浙江等地蔓延开来。然而，由于中国没有完善的法律体系和比较健全的行政民营化的研究，使得治安承包这一问题至今一直都存在争论。中国的法律是继承的大陆法国家的法律，中国坚持的是成熟一个开放一个的政策，公共行政的民营化在中国是一个新的事物，在缺乏相应的规则的调整下无疑变成了一个不可逃避的难题。虽然各个国家的国情不尽相同，却存在相类似的理论基础。公共选择理论主张没有任何理由证明公共行政必须由政府机构来提供，摆脱困境的最好办法就是打破垄断，建立竞争。政府应该把管理和提供服务等具体操作相分离，应该针对公共服务的不同性质特点采取不同的管理方式。民营化涉及到公益和人权保障，按照宪政原则的逻辑起点国家权力虽源自公民权利，国家权力由公民通过契约的形式授权给国家机构，国家机构的设立为为了更好的保护公民的权利。权力最终又会回归权利，而国家，政府是通过契约而建立，其目的是通过这一组织更好的实现全体民众的“公益”，公共行政作为实现这一目的的一个重要手段与工具，理所当然应当回归到权利起点，公共行政不应当仅仅由政府亲力亲为，也可以由“社会”来承担实施，但政府必须有相关的监管保障其运行。而法律作为契约的具体的条文规范，所反映的是社会的“公共利益”,宪法就是其核心与根本，把公共事务交由社会，私人机构来承担—公共行政民营化便具有了宪法上的合理性与正当性。
二、公共行政民营化的宪法理论发展
自上世纪70年代末期，公共行政民营化在欧美国家兴起，并迅速发展起来。民营化缩小政府成本，改善服务质量。但是大多数公法学者存在着一种担心认为，从公私法的调整范围来看，公共行政事业的本质和核心应该属于政府。在公法学者看来，民营化就是转让公共财产或者说就是放弃政府所本应负担的公共义务，而这些都与政府本身存在的合法性格格不入。因此，从某种角度来看，公共行政民营化实际涉及到政府公益事业能否由私人经营的宪政问题。
在19世纪70年代末期国家经济萧条的风日浪尖上，缓解国家经济困难以及引导国家公共事业良性发展的民营化政策自然找到了正当性理由，公共事业必须由政府掌握的传统宪政原则在英美等国家实践中被渐渐突破，并扩展到监狱管理与社会治安维护等传统的干涉行政领域内。发达国家的行政民营化实践表明，对公共行政民营化本身是否合宪的认识必须符合当时的社会背景下，不能是脱离现实社会的泛泛而谈。公共行政民营化有化公为私的风险，可能成为某些政府要员借机谋私的途径，因此公共行政民营化面临的巨大危险。从国外发达国家的民营化实践来看，存在不同程度的国有资产流失。我国作为转型国家，国有资产管理和监督制度建设还不完善，在市场经济建设过程中，出现了国有资产严重流失的问题。因此公共行民营化过程中必须有完善的法律体系作保障。除了完善行政法、经济法、民法与商法的具体操作制度，宪法改革也不可忽视。公共行政民营化意味着打破政府垄断，尤其是允许社会力量进入传统的公共领域，公共行政所执掌的权力由政府垄断转向民间分散，社会公众所共享、共用，即回到公权力的应然状态。民营化意味着可由私人部门提供公共服务，但这仅仅是提供选择性服务的一种途径而已，有竞争才能更好的促进提高服务质量。
权力虽来源于权利，最终又会回归权利，权利才是本源性的。即国家机器逐步将回归民间，直至最终消灭。某项公共任务是否为公权力主体的特殊任务，必须依据特定时空下的具体法律秩序来决定。国家的政治、经济与文化发展状况在不同国家、不同时期是不同的。具体而言，国家可否将某项公共任务视为国家任务纳入管理，或者可否将该公共任务转由社会与私人负责，首先应解释宪法以及所有合宪法规范的规定才能决定。理论上一项公共任务由政府还是民间完成应该没有禁区，只要最大程度上实现公益就行---当然公益不能纯粹由政府或私人确定。“公益”的界定是一个宪法分权问题。当然，公共任务的完成不能仅仅考虑经济成本问题，还要综合考虑各方面公益的指标，如保障人权、促进民主以及减轻财政负担等。因此，在实现社会基本国策方面，立法机构往往具有一定的裁量空间，具有某种积极保障公民生存权并积极形成相关政策和制度的义务。但是，关于其具体的内容和实现的乎段，立法机关则可自由判断和选择。这就意味着，公共行政采取民营化的方式从宪法层面看属于立法机关的裁量范围，它往往归属于立法机关的裁量范围或者需要国家政策变动的考量。通过这样的分析我们可以看出，国家或政府可以将自己原有的国家任务转给私人组织承担，在宪法理论上公共行政民营化似乎并没有禁区。
国家行政任务选择不再采取全部拥有或退出的解决模式，国家与民间如果能够通过公私合作达到双赢的效果，那么公共行政民营化也顺利通过了宪法学上的检验，即国家借助私人来协助执行行政任务具备了宪法上的容许性。至少在涉及民生福社的公用事业与独占性企业范围内，采用私人合资或其他合作形态共同经营，应该不是宪法禁止的内容。如果有利于公益实现，实施国家行政任务原则上有形式选择的自由，不应只是狭义地理解为公法或私法形式选择，关于行政任务是否由国家自行单独执行还是借助私人力量协助完成，也应该包括在形式选择自由的范畴之中。在公私合作的情形下，国家也并未放弃公共任务的执行责任，只是国家直接执行还是间接执行公共任务而己。因此，无论是公权力委托、单纯业务的委托，还是借助私人参与公共建设投资，只要不违背现行法律秩序，并且委托机关仍然保留了监督与程序支配权限，那么仍然符合民主原则，不存在不合宪的问题。私人以基本权利主体身分参与执行行政任务，自愿性地通过契约签订或其他方式与国家合作是私人自由的权利形式，基本上也属于宪法允许的范围。当然，在实质民营化中，国家一旦完全放弃直接执行行政任务，把它们交给私人履行，不仅涉及公民的基本权利，还关系到公益的实现，需要有明文的法律依据。从法治国组织权限角度来说，委托私人行使公权力也必须有法律依据，即涉及法治国权限转移的制度性法律保留。
公民个人作为公共行政服务的“消费者”，理所当然享有当宪法权利。如果相应的服务由政府机关亲自提供时，那么国家公权力在宪法的权利范围内运行，使得每个公民都有要求平等获得服务的请求权。然而，当这些公共行政都被民营化后，公民的请求权就会因服务提供者所处的私人地位而失去了基础。宪法明确将政府行为与私人行为加以界别。政府行为要以受宪法保障的公民权利为依归，而个人只要没有违反某一特定的法律法规，就有忽视这些宪法权利约束的自由。在某些情况下，表面上的“私行为”也可能会被认定为政府行为。政府深深地卷入私人行为中，尽管该行为具有私行为的表象，但从实质上还是被认为是政府行为，在公共事业和服务民营化背景下政府行为学说仍然得到扩展应用。通常，公共行政民营化标志着由私人来代替行使公共服务，结果仅仅是政府一定程度上卷入而己。
三、公共行政民营化的宪法现实分析
公共行政民营化的本质是减少政府的行政干预，更多依靠民社会机构、更少依赖政府来满足公众的需求，提高服务质量，降低运营成本。根据不同的标准，可以对民营化作出不同的分类。目前主要的分类标准是根据社会参与公共事务程度的不同，将民营化划分为实质民营化和形式民营化两种基本类型。实质民营化，又称行政任务的民营化，指的是特定行政事务公共属性不变，但国家本身不再负担执行或负担全部执行，而开放由民间部门负责或提供。实质民营化是国家去除直接管制的过程，因为民间有能力提供比政府公营服务更好的给付，政府转变为民营化的监督者。形式民营化又称功能的民营化，是指特定行政事务仍由国家承担，且不放弃自身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务，主要有行政助手、专家参与、行政委托及合同承包等形式，其中尤以公共服务的合同承包最为典型。除合同外包主要适用于公共服务领域外，其他几种形式主要适用于公共权力领域。实质民营化之前是一个公法(主要是行政法)问题，实质民营化之后则主要是一个私法(民商法)问题，但能否免除公共行政却是一个是否在宪法规定的范围内或者说宪法是否许可实质民营化的宪法问题。如果属于宪法调整的范围，公共行政一旦由“公”向“私”完成转身，那么服务提供者与消费者之间的纷争就基本上是一个私法问题了。公共行政民营化能否通过合宪性的考验，同样必须检验宪法正当性以及法律保留。宪法对生产资料公有制的规定决定了国有经济是国民经济的主导力量，一般情况下公共行政不应该由社会承担，但实际却不见得。公共行政民营化在我国宪法上没有直接肯定的依据，但同时也没有禁止性规定，显现出宪法与法律的滞后性。我国在公共行政民营化主要是靠政策推动，而这又需要宪法的发展与变革，这既是一个公共行政民营化的发展问题，也是一个宪法发展的问题。我国正在进行市场经济体制建设，政府改造以及企事业体制改革，转型时期国家行为性质的定位很难。当然公共行政民营化无法彻底解决经营灵活、高效的问题，除了涉及国家重大安全或民生问题的事业由国家直接掌控外，惟一的出路是在公私领域都引入竞争机制，公共行政民营化是大势所趋。当然，任何改革都不会是一蹴而就，要采用分步实施、多条腿走路的妥协办法。在社会政治经济文化法律制度还不是很成熟的情况下，目前国家采取且战且走的渐进的方式应该是最佳选择。为了使公共行政能够真正发挥效能与活力，政府还应该在允许公营企事业经营权归属、员工权益保障、法律环境建立等重要方面制定出配套的政策与法律并付诸实施，这样才能使公共行政达到民营化的最终日标。在我国，公共行政民营化的初期应该慎之又慎，监督应该比其他国家更加严格。
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