丁玲露安徽大学法学院安徽合肥230039
摘要：近年来，各地法院调解结案率出现奇高之象，如此高的调解率隐藏着种种问题。确实，构建和谐社会，调解作为一种重要的非诉解决机制，发挥着巨大作用，但是毫无疑问地，调解也存在弊端，尤其是在被滥用的状况下。本文从分析调解制度的利弊着手，着重强调不当调解的不利影响，意图为司法实践部门在适用法律过程中提个醒，不能以调代判，更不能只调不判，否则会失去法律维护公正的价值，甚至会危害和谐社会的构建。
关键词：调解；利弊；不当调解
一、法院调解适用之现状
根据我国法律、法规的规定，调解包括法院调解（又称诉讼调解）、人民调解、行政调解、民间调解、社会调解和仲裁调解。本文仅讨论法院调解问题。在我国，法院调解时作为一种特殊的诉讼制度而存在的。一方面，法院调解时人民法院审理案件的一种方式，它是在法院审判人员的主持下进行的一种诉讼活动，另一方面，法院调解本质上仍然是调解，需要以当事人双方同意调解为前提，故而与审判不同。该制度良好运作能够产生巨大的社会效益，曾得到了西方国家的肯定，并被誉为“东方经验”而加以学习借鉴。
同时，该制度一直在我国的民商事审判中发挥着重要作用，法院调解结案的比例一直处于较高水平。例如，2002年全国法院一审民事案件中调解结案的占结案总数的30.3%，而撤诉结案的占20%；2003年这两个数据则分别是29.9%和20.7%。而自提出构建和谐社会的治国理念以来，各地法院调解结案率又有了大幅提高，部分地区更是达到极致。例如，江苏省睢宁法院李集法庭2008年1月调解结案率100％，2月调解结案率98.3％，3月截至24日调解结案率96.2%,一季度平均调解结案率98％，河南省温县法院北冷中心法庭在审判工作中始终坚持“调解优先、以调为主、调判结合、案结事了”的司法要求，不遗余力开展调解工作，2010年一月至五月，该庭共审结案件93件，除1件公告案作出判决外，调解撤诉92件，调撤率达99%。
如此之高的调解结案率，不禁让人心生疑惑，难道调解具有如此广泛和重大的作用，以至于国家的审判组织人民法院可以不再判决而以调解来解决绝大多数（98%至99%）的案件？如此适用法院调解会不会带来一些不利影响？
二、法院调解制度之功用
概括来说，一般调解具有灵活、便捷、低成本和社会效果好的特点，而法院调解不可避免地也或多或少地具有这些优点。在评价现代的诉讼制度时，诉讼成本，解决争议所需要的时间和社会效果等都是我们不可回避的要素，同样地，在讨论法院调解的功用时也要从不同的角度来说明。
法院调解时热门法院审理民事案件的一种方式，生效的调解书与判决书一样具有强制执行效力，在一方当事人不履行调解书上的义务时，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。但是，法院调解毕竟不同于法院判决，二者属于不同的纠纷解决方式，区别也十分明显。
首先，法院调解具有主动性，有利于纠纷的终结。相对于审判而言，由于调解协议时建立在当事人合意的基础上的，因而更容易为当事人接受和主动履行。
一方面，调解达成协议后，经双方当事人签收后立即生效，不存在上诉问题；另一方面，法院调解的整个过程始终贯穿当事人的意思自由，它假定当事人时纠纷解决过程中利益最大化的追求者，由他根据自己的判断来选择最有利的解决纠纷方案，因而，一般情况下，大多数当事人能主动递履行，不必通过法院强制执行来实现。而对于通过审判作出的裁判，当事人有可能继续提起二审，甚至再审，即使没有上诉，也有可能在执行过程中要面对大量生效裁判无法顺利执行的情况。所以，法院调解可以是一种比较彻底地纠纷解决方式。
其次，法院调解具有简单、便利的特征，有利于提高纠纷解决效益。时间方面，法院调解可以以简单的事实认定代替严格的举证责任，以当事人的友好协商取代激烈的法庭辩论，以灵活的调解程序代替冗长的诉讼程序。同时，当事人通过法院调解，可以省去调查取证所耗费的物力、财力，以及聘请律师的费用等。
再者，法院调解具有灵活性，有利于实现实质公正。法律规范是通过一般和抽象的术语来表达的，抽象意味着舍弃了个案事实中的种种差异，这与审判中法官要对个案的差异予以尊重。而审判要在刚性的法律规范框架内解决纠纷，必然要导致某种程度的僵化。同时，运用调解可以减少因法律的僵化导致的一些弊端，赋予法官更大的自由裁量权，使之可以更多地关注当事人的实际情况和具体要求，权衡利弊，寻找最佳的解决方案，有利于实现司法的实质公正。
此外，由于法院调解以当事人自愿为前提，所以有利于维持友好关系。当事人时生活于社会之中，相互间可能存在复杂的联系，但在审判过程中很难综合、全面的考虑并维护这些问题，并且审判过程中的对抗机制也有可能对当事人间的关系产生“后遗症”。用调解的方式来解决纠纷就比审判的方式要温和得多，平缓得多了，在调解中，法院积极地为当事人解决纠纷营造“友好的氛围”，使双方互相体谅，不仅纠纷得到解决，当事人的其他社会关系也能得到恢复或维持。
最后，法院调解具有普遍性，有利于节约司法资源。一般情况下调解的司法成本要远低于审判，通过法院调解来分流一些案源，减轻法院压力，节省司法资源，对于致力于解决更多纠纷，实现社会稳定是有重要意义的。所以，法院调解发挥中重新分配社会资源，促进实现司法资源效益最大化的社会功能。
三、法院调解应当遵循的原则
前述法院调解制度的功用指的都是该制度在符合下述原则的前提下存在的，属于一种比较理想的状态。
（一）自愿原则
法院调解工作首先要遵循的就是自愿原则。该原则要求调解必须在当事人自愿的基础上进行，包括调解活动的进行和调解协议的达成都以双方自愿为前提，只有这样，才能确保当事人通过自己的真实意思来解决相互之间的权利义务关系，使调解结果切身符合当事人自身的利益诉求。自愿原则包括两方面的内容：一是程序上的自愿，它要求法院不得未经当事人同意自行依职权调解或强迫当事人接受调解，是否调解以及为什么调解都取决于当事人的意愿。二是实体上的自愿，指调解所达成的协议内容必须是双方当事人自愿接受，是他们真实意愿的表示。
（二）依法调解原则。
一方面法院要严格依照法律规定的程序进行调解，这是为当事人提供一个最低限度的正当程序保障，是保障当事人权利能够切实行使的出发点。另一方面是调解在实体上要合法，即调解的内容不得违反法律、行政法规的禁止性规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益。
（三）保密原则
法院调解以不公开进行为原则，当事人在调解过程中所提出的事实和证据能够得到保密，所承认的事实，作出的让步不得被作为诉讼中不利的证据。故而可以消除当事人的后顾之忧，为其解决纠纷提供一个可以信赖的环境和氛围。这也是调解制度的优点之一，是法院调解成功的关键要素之一。
四、法院调解的弊端和不当调解
遵循上诉原则，依法进行的法院调解确实具有上述优点，这也是我国司法审判实践中大量运用调解的原因。但任何事物都具有两面性，我们不能只看到其优点就忽略其弊端，否则非常容易走入困境当中。
法院作为国家的审判机关，以中立者的角度对双方的纠纷进行裁决是法院的基本职能。法院调解过度扩张会严重侵害到审判程序的存在价值。调解有多种方式，当事人想通过调解解决纠纷也有很多机会，如人民调解、诉前调解等，既然案件诉讼到法院中来，那么至少说明有些当事人是想寻求法院审判给自己一个公正裁决的。审判有其自身特有的价值，并不是法院调解可以完全替代的。
首先，审判程序有利于保障当事人的程序正义。虽然法院调解也要依法进行，但是法律对调解过程中的程序规定相对审判程序而言是比较简单的，调解中法官拥有更多的自由裁量权，追求的是当事人的实质正义。不过程序正义的价值已经得到学界基本承认，也是实质正义替代不了的，在现阶段司法实践水平的基础上，程序正义更容易体现司法公正、公平。
其次，一般情况下，法院调解可能会更具简便性，但这不是绝对的。审判程序有期限的要求，再长不得超过法定期限，而适用调解就不一定了，快的确实可以较早解决问题，但也有利用调解，长期拖延案件，拒不裁判，致使当事人利益遭受损害的事实。
再者，与审判相比，调解更容易“和稀泥”。当事人所寻求的不仅仅是纠纷解决，更需要一种“说法”，公正的法律评价。而调解更关注前者，对后者的满足显然比不上审判程序，它有时会给当事人一种为了调解而调解的感觉，觉得法院也只是“各打五十大板”，轻松抹平而已，失去了法院原本公正、威严、严肃、谨慎的社会心理效果。
同时在实践中，不是所有的调解都能达到上述功用，具有这些优点。相反，有时候不正确地适用调解会带来种种不利后果，笔者将之称为不当调解。
法院调解应当以自愿为前提，但是何为自愿，是一个需要主观判断的情况。当事人自己主动提出调解，这毫无疑问是自愿。当事人开始不愿调解，但在法官将案情进行分析，说清利害关系之后当事人愿意进行调解，通常我们也认为这是自愿。如果当事人本不愿调解，而法院为了追求调解率，拖延不办，当事人不得不“自愿”调解，此时还能称得上“自愿”吗？实践中并不是没有这种情形，相反，在调解有利的利益驱动下，法院完全有可能想办法、采取措施，将“不愿”转为“自愿”。这种情形下的调解，不仅没有起到快速解决纠纷的功用，还有可能为纠纷的再次产生埋下伏笔，甚至引发更大、更多的矛盾和冲突。这是实践当中首当其冲的不当调解。
此外，对于特殊的、不好处理的案件，以进行调解为借口长期拖延不办，损害当事人的程序利益，“迟到的公正不是公正”。这是不当调解的另一个表现。
再者，法院追求调解结案率，追求法院的工作绩效，可能会助长以调代判，只调不判的不正确做法，滥用法院调解，而置当事人的利益于不顾。这是不当调解最严重的方面。
五、法院调解制度之改善
针对上述法院调解的弊端和不当调解的实际存在，提出下述改进设想：
（一）进一步实现调解与审判的分流
把该调解的和能调解的，尽量在诉讼前就解决掉，充分理由民间调解和诉前调解，尤其注重发展、完善诉前调解，逐渐将诉讼中的调解分流至诉前调解当中。以利于实现改调的调，该审的审，充分发挥两个不同诉讼程序的特色和长处，将其摆在最适合的位置去发挥更大的作用。例如，调解员不仅由法官充任，还可以包括律师、社会工作者等其他人员；规定调解不成的，可由当事人决定是否转入审判程序等。这样做，既有利于当事人自由形成合意，还可以保障调解和审判的公正性，真正实现节约司法资源，降低司法成本。
（二）进一步发展法院诉前调解机制首先要区别法院调解与诉前调解。法院诉前调解，就是在案件起诉到法院时，法院依据法定的条件和程序，促使当事人接受由在法院主持下当事人自行选择的调解员的调解来解决纠纷的一种非诉讼的争议解决方式。法院调解包括法院诉前调解但又不限于此。我主张弱化诉讼过程中的调解，将之转移到诉前调解上来。规范并明晰法院诉前调解的程序，扩大调解主体的范围，发展完善法院诉前调解机制。
（三）进一步强化自愿原则，切实保障当事人的调解自主权
调解本质上是一种以合意为核心要素的纠纷解决方式，合意是私法上意思自治原则的延伸。在调解过程中，要弱化法院居中作出决定的功能，而更注重双方当事人自身的意愿表达。当事人不仅有权自愿决定是否调解、什么时候开始调解以及调解协议达成的方式和内容，更有权利在法院久调不审、以调代审时有要求进入审判程序、进行申诉要求其尽快改正等权利。为当事人维护自己的真实意愿提供保护和救济途径。
参考文献：
[1]沈恒斌主编，《多元化纠纷解决机制原来与实务》，厦门大学出版社，2005
年9月。
[2]丘星美、王秋兰著，《调解法学》，厦门大学出版社，2008年1月。
作者简介：丁玲露，安徽大学法学院2008级宪法学与行政法学研究生。
2002年的数据来源：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2003年版；2003年的数据来源：《2003年全国
法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期。
马娟、王雷，《98%调解率的背后》，来源于江苏法制报，2008-03-27第6版，
http://www.jslegal.com/View.php?ID=47976。2010-6-6。
张世威陆保刚，《温县法院北冷中心法庭案件调解率达99%》，
http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=99234，2010-05-2016:10:44，2010-6-6。